Решение № 222 от 8.01.2010 г. на ВАС по адм. д. № 3640/2009 г.

Решение № 222 от 8.01.2010 г. на ВАС по адм. д. № 3640/2009 г., IV о., докладчик съдията Марио Димитров Производство по чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано по жалба на "Холдинг Кимкооп Трейдинг" ООД, гр. София, подадена чрез пълномощника адв. Асен Велинов против Решение № 9 от 20.01.2009 г. по преписка № КЗК-754/ 2008 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), с което е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу Решение № РМФ-354/03.11.2008 г. на зам. министъра на финансите, за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "По-нататъшно укрепване на капацитета за извършване на експертизи за инспекция на местата на престъпленията", проект по програма ФАР BG 2006/018 - 343.07.04, открита с Решение № РМФ-226/20.08.2008 г. на възложителя. Излага доводи, че решението е неправилно, незаконосъобразно и необосновано. Твърди, че е изпълнил изискването на възложителя по чл. 47, ал. 5 от ЗОП, като е представил декларация, но неправилно възложителят и КЗК са приели, че не е заявено обстоятелството по отношение на бенефициента, за който няма изискване в закона. В тази връзка излага подробни доводи относно понятието "бенефициент" и обосновка за изпълнение на изискванията на възложителя. Смята, че е незаконосъобразно отстраняването му от участие на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, който е неприложим, а е основание по чл. 69, ал. 2 от ЗОП. Моли, да се отмени обжалваното решение и се върне преписката на възложителя за продължаване от момента на последното законосъобразно действие. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията редовно призован не се явява и не взема становище по жалбата. Ответникът - министърът на финансите чрез процесуалния си представител гл. юрисконсулт Моника Димитров оспорва жалбата и излага подробни доводи относно правилността на обжалваното решение. Моли, да се отхвърли жалбата и се потвърди обжалваното решение, като се присъдят разноски - юрисконсултско възнаграждение. Заинтересованата страна - ДС & Т БЪЛГАРИЯ" ЕООД, редовно призована не се явява и не взема становище по жалбата. Жалбата е подадена от активно легитимирана страна, в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. С Решение № 9 от 20.01.2009 г. по преписка № КЗК-754/ 2008 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), е оставена без уважение жалбата на "Холдинг Кимкооп Трейдинг" ООД срещу Решение № РМФ-354/03.11.2008 г. на зам. министъра на финансите, за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "По-нататъшно укрепване на капацитета за извършване на експертизи за инспекция на местата на престъпленията", проект по програма ФАР BG 2006/018 - 343.07.04, открита с решение № РМФ-226/20.08.2008 г. на възложителя. КЗК след пълна идентификация на субектите в производството е изяснила фактическите обстоятелства относно откриването, провеждането и класирането на участниците в обществената поръчка, както и отстраняването на жалбоподателя от участие, като с оглед данните по делото е направила извод за законосъобразност на обжалваното решение на възложителя. Обжалваното решение е постановено в съответствие с чл. 122г, ал. 4 и ал. 5 от ЗОП от компетентен орган, при спазване на установената форма и административнопроизводствените правила, в съответствие с материалноправните разпоредби и целта на закона. Неоснователни са възраженията на жалбоподателя за незаконосъобразност на решението на КЗК, които са идентични с възраженията в първоначалната жалба в производството пред КЗК, за допуснати нарушения по ЗОП. От доказателствата по делото се установява, че с Решение № РМФ-226/20.08.2008 г. зам. министъра на финансите и ръководител на Програма "ФАР" е открита "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "По-нататъшно укрепване на капацитета за извършване на експертизи за инспекция на местата на престъпленията", проект по програма ФАР BG 2006/018 - 343.07.04. с 3 обособени позиции: 1. по Лот1: Доставка на специализирани автомобили за огледи на местата на престъпленията за НИКК, ОЕКД - СДП и НТЛ при ОДП; 2. по Лот2: Доставка на специализирани комплекти за огледи на местата на престъпленията за НИКК, ОЕКД - СДП и НТЛ при ОДП и Районни полицейски управления (РПУ) към Министерството на вътрешните работи; 3. по Лот3: Доставка на специализирани фотографска и компютърна техника за заснемане и онагледяване огледите на местата на престъпленията за НИКК, ОЕКД - СДП и НТЛ при ОДП и Районни полицейски управления (РПУ) към Министерството на вътрешните работи. Критерий за оценка на офертите е посочен "най-ниска цена". С решението са одобрени Обявлението и Документацията за участие за всички обособени позиции. В т. 4 от Условията на Документацията за участие е указано, че не могат да участват в процедура за възлагане на обществена поръчка кандидати или участници, при които член на управителен или контролен орган, както и временно изпълняващ такава длъжност, е свързано лице по смисъла на § 1 от Закона за държавния служител с възложителя и/или бенефициента или със служители на ръководна длъжност в техните организации. В т. 10 се посочва, че офертите следва да отговарят на изискванията, посочени в указанията и да бъдат оформени по приложените към документацията образци, както и че условията по образците от документацията за участие са задължителни за участниците и не могат да бъдат променяни от тях. С т. 11 от Условията е указано, че офертата се изготвя по приложените в документацията образци, а с т. 11.8 са дадени указания към участниците за подготовка на офертата и съгласно които се задължава участникът да представи Декларация за отсъствие на обстоятелствата по чл. 47, ал. 5 от ЗОП, която се попълва, подписва и се подпечатва по приложения към документацията образец (Приложение № 6), в който образец е записано: "като член на управителя (контролен орган на участника, не съм свързано лице по смисъла на § 1 от ЗДСл с Възложителя) Бенефициентите или със служители на ръководна длъжност в организацията на Възложителя (Бенефициентите. " В т. 34 от Документацията е указано, че подаването на офертата задължава участниците да приемат напълно всички изисквания и условия, посочени в документацията при спазване на ЗОП и другите нормативни актове, свързани с изпълнението на предмета на поръчката. Поставянето на различни от тези условия и изисквания от страна на участника може да доведе до отстраняването му. За участие в процедурата по Лот. 2 - "По-нататъшно укрепване на капацитета за извършване на експертизи за инспекция на местата на престъпленията"- Доставка на специализирани комплекти за огледи на местата на престъпленията за НИКК, ОЕКД - СДП и НТЛ при ОДП и Районни полицейски управления (РПУ) към Министерството на вътрешните работи, е подадена оферта от жалбоподателя "Холдинг Кимкооп Трейдинг" ООД, с която са приложени Декларации (л. 404 и л. 405) на управителите за отсъствие на обстоятелствата по чл. 47, ал. 5 от ЗОП, в които се декларира, че "Членовете на управителния (контролен орган на участника "Холдинг Кимкооп Трейдинг" ООД, който представлявам, както и временно изпълняващите такава длъжност не са свързани лица по смисъла на § 1 от ЗДСл с възложителя или със служители на ръководна длъжност в неговата организация". Със Заповед № ЗМФ-1392/24.09.08 г. на зам. министъра на финансите на чл. 34, ал. 1 от ЗОП е назначена комисия за разглеждане, оценка и класиране на подадените оферти. За участие в комисията са назначени експерти от Министерство на вътрешните работи. По протокол от 24.11.2008 г. комисията по провеждане на процедурата разгледала офертите по реда на постъпването им като констатирала несъответствие в попълване на Декларация по образец - Приложение № 6 по чл. 47, ал. 5 от ЗОП от фирма "Холдинг Кимкооп Трейдинг" ООД, поради това, че: "Съгласно т. 11.8 от "Указания към участниците за подготовка на офертата" участниците следва да подадат декларация по чл. 47, ал. 5 от ЗОП, по образец /Приложение № 6/ от Документацията за участие, в която да декларират, че не са свързани лица по смисъла на § 1 от Закона за държавния служител с Възложителя /Бенефициентите или със служители на ръководна длъжност в организацията на Възложителя/ Бенефициентите. Участникът е представил декларации, в които не е декларирал несвързаност с Бенефициентите. На основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП комисията предложила за отстраняване жалбоподателя, като класирала на първо място и предложила за изпълнител - "С & Т БЪЛГАРИЯ" ЕООД за обособена позиция по Лот 2. На основание чл. 73, ал. 1 от ЗОП и отразените резултати в протокол от 29.09.08 г. на комисията, възложителят с Решение № РМФ-354/03.11.2008 г. обявил класирането на участниците и определил за изпълнител на поръчката по Лот 2 участникът, класиран на първо място - "С & Т БЪЛГАРИЯ" ЕООД. С писмо изх. № Ж-37-00-25 от 20.01.2009г. възложителят на основание чл. 122г, ал. 3 от ЗОП уведомил КЗК, че е сключен договор за изпълнение на поръчката. При така установените фактически обстоятелства КЗК правилно е приела , че не са допуснати нарушения на материалния закон по направените възражения от жалбоподателя. Неоснователни са възраженията на жалбоподателя за незаконосъобразност и необоснованост на решението на КЗК, свързани с допуснати нарушения при провеждане на процедурата по чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Възражението е свързано с твърдение за редовност на офертата на жалбоподателя, предвид липса на законово изискване по чл. 47, ал. 5 от ЗОП да се декларира липса на свързаност с Бенефициента, каквото задължение е въвел възложителят с приложения по документацията образец - Приложение № 6 на декларацията. КЗК правилно е приела, че след като с т. 11.8 от Указанията към участниците за подготовка на офертата е одобрен образец на декларацията по чл. 47, ал. 5 от ЗОП, в която е включено изискване за деклариране на обстоятелства за свързаност и по отношение на Бенефициента, които указания са утвърдени с решението за откриване на процедурата, което не е обжалвано и са преклудирани правата му за оспорване на крайното решение на възложителя, поради това несъответствие. Законосъобразни са изводите на КЗК, че представените Декларации /л. 404 и л. 405/ на управителите за отсъствие на обстоятелствата по чл. 47, ал. 5 от ЗОП, в които се декларира, че "Членовете на управителния/контролен орган на участника "Холдинг Кимкооп Трейдинг" ООД, който представлявам, както и временно изпълняващите такава длъжност не са свързани лица по смисъла на § 1 от ЗДСл с възложителя или със служители на ръководна длъжност в неговата организация", без да се посочи в тях Бенефициент и които не съответстват на утвърдения от възложителя образец по Приложение № 6, обуславят извод за несъответствие на офертата с предварително обявените от възложителя условия и е основание за отстраняване на участника в съответствие с чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Твърдяните от жалбоподателя терминологични неясноти по отношение на понятието "бенефициент" са коментирани от КЗК коректно и в съответствие с действащи нормативни разпоредби - § 1, т. 3 от ДР на ПМС № 121 от 31.05.2007, ПМС № 231/20.09.2007 г., ПМС № 193/13.08.2007 г., ПМС № 84/17.04.2007 г., ПМС № 55/12.03.2007 г., както и установеното в практиката значение, които настоящата инстанция приема за правилни. Правилно е отбелязано, че жалбоподателят в случай на неяснота с условията на възложителя е могъл да отправи искане за разяснение относно смисъла на понятието "бенефициент", заложено в образеца на декларацията по чл. 47, ал. 5 от ЗОП, в съответствие с чл. 29, ал. 1 от ЗОП. Освен това следва да се има предвид, че процедурата за обществена поръчка е открита по програма ФАР - проект № BG 2006/018 - 343.07.04, по който бенефициент е Министерство на вътрешните работи, което е и договаряща страна, а възложител е зам. министърът на финансите, на който са възложени функции по управление на средствата по програма Фар, както и на конкретния проект. Съгласно Решение от 29.06.2007 г. на Европейската комисия програма ФАР в България се управлява в условията на Разширена система за децентрализирано управление, при която за изпълнение на програмата, акредитираните Изпълнителни агенции по програма ФАР/ПФИ (Централно звено за финансиране и договаряне) поемат отговорността за осъществяване на дейностите по предварително одобрение на техническите спецификации и документации за провеждане на процедури за обществени поръчки, провеждането на търгове и сключването на договори по помощта, финансирана от Общността. Възложените дейности на ръководителя на проекта включват и отриването и провеждането на процедури за обществени поръчки свързани с предмета на проекта и усвояването на средствата за крайния бенефициент по този проект Министерство на вътрешните работи. В тази връзка в Декларациите /л. 404 и л. 405/ на жалбоподателя е посочено, че доставката на специализираните комплекти е по отношение на структурни звена към Министерство на вътрешните работи и не може да се приеме довода на жалбоподателя, че не му е бил известен смисъла на понятието "бенефициент", след като е посочил получателя на предмета на доставката. Въвеждането на друг смисъл за понятието "бенефициент", различен от нормативно и практически установения при изпълнение на проекти финансирани от Европейския съюз, е недопустимо и не може в конкретния случай да обуславя нарушение на проведената процедура от възложителя. В съответствие с чл. 54, ал. 1 от ЗОП всеки участник следва да се придържа точно към обявените от Възложителя условия. В случая представената от жалбоподателя оферта не отговаря на предварително обявените от възложителя условия, след като в утвърдения образец на декларация - Приложение № 6 по чл. 47, ал. 5 от ЗОП е включено изискване за деклариране липса на свързаност и по отношение на Бенефициента, който в случая е Министерство на вътрешните работи, а в Декларациите /л. 404 и л. 405/ на жалбоподателя не е посочен Бенефициента по отношение на декларираните обстоятелства. Несъответствието на представените декларации с одобрения от възложителя образец обуславя несъответствие на офертата на участника с предварително обявените условия и е основание за отстраняване в съответствие с чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. С оглед на изложеното настоящият съдебен състав приема за законосъобразни изводите на КЗК, че жалбоподателят е следвало да изпълни точно изискванията на възложителя и представи декларация по одобрения образец, без да променя установените от възложителя условия по него в съответствие с чл. 54, ал. 1 от ЗОП. В тази връзка са неоснователни възраженията на жалбоподателя, че незаконосъобразно е приложен чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, а е следвало да се приложи чл. 69, ал. 1, т. 2 от ЗОП. Последната разпоредба е приложима в случаите при наличие на обстоятелствата по чл. 47, ал. 1 и 5 от ЗОП, за каквито обстоятелства няма данни по преписката, а е установено несъответствие между представените декларации от жалбоподателя и одобрения образец на декларация от възложителя с решението за откриване на процедурата, което несъответствие обуславя именно приложението на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че КЗК е изложила законосъобразни правни изводи въз основа на обективно установени фактически обстоятелства, поради което оспорването на постановеното решение, като неоснователно следва да бъде отхвърлено. При този изход на процеса и с оглед направеното искане от процесуалния представител на ответника по жалбата, следва да бъдат присъдени разноски за явяването на юрисконсулт в съответствие с чл. 143, ал. 4 от АПК и чл. 36, ал. 1 от Закона за адвокатурата и чл. 8, във връзка с чл. 7, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1 за минималните размери на адвокатските възнаграждения, в размер на 150 лева, които жалбоподателят, следва да бъде осъден да заплати на Министерство на финансите. Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,