Решение № 920 от 25.01.2021 г. на ВАС по адм. д. № 5809/2020 г.

ВАСVII отделение25.01.2021 г.докладчик т Соня Янкулова

Диспозитив

ОСТАВЯ В СИЛА Решение № 395 от 20.01.2020 г. на Административен съд, София град, по административно дело № 4585/2019 г. Решението е окончателно.

Мотиви

Решение № 920 от 25.01.2021 г. на ВАС по адм. д. № 5809/2020 г., VII о., докладчик председателят Соня Янкулова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на "2 МХ – Трейдинг" ЕООД, седалище и адрес на управление гр. София, ул. "Ломско шосе" № 50 срещу Решение № 395 от 20.01.2020 г. на Административен съд, София град, по административно дело № 4585/2019 г.

С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на "2 ХМ – Трейдинг" ЕООД срещу Заповед № 122 от 28.01.2019 г. на председателя на Комисията за защита на потребителите, с която на основание чл. 68з във вр. с чл. 68и, т. 1 от Закона за защита на потребителите му е забранено прилагането на нелоялна агресивна търговска практика: "да принуждава потребителя да закупи всички продукти в така наречен комплект, без да има възможност да се възползва от свободата на избор, закупувайки само нужния му продукт (включително ученическа книжка (бележник) или ученическа лична карта или подвързия за тях) на съответната цена".

І. Становища на страните:

  1. Касационният жалбоподател – "2 МХ – Трейдинг" ЕООД, счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон, отменително основание по чл. 209, т. 3 АПК.

Излага съдържанието на релевантната нормативна уредба – чл. 68в, 68г, 68и, т. 1 и 4, чл. 68з, § 13, т. 23 от Закона за защита на потребителите (ЗЗП) и сочи, че безспорно има качеството на търговец и поради това е обвързан от разпоредбите на Закона за защита на потребителите. Съдът е приел, че при осъществяване на процесната търговска практика – продажба на ученически комплект, е използвал принуда. Излага разбирането си за съдържанието на понятието "принуда", осъществяването на което е свързано с активно поведение, изразяващо се в употреба на сила, заплашване или злоупотреба с власт, каквото в случая не е установено и е невъзможно. Сочи, че потребителят има свободата да се откаже от покупката, без от това да последват принудителни действия спрямо него.

Сочи, че ученическият комплект е съставен от задължителни за ученика – бележник и лична карта, но счита, че търговското решение е изцяло в интерес на потребителя. Самата цена на комплекта не е в състояние да осъществи негативни последици за потребителя.

Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отмени оспорената заповед. Претендира направените по делото разноски за двете инстанции. Касаторът се представлява от адв. С. Велинова, Софийска адвокатска колегия.

  1. Ответникът по касационната жалба – председателят на Комисията за защита на потребителите, счита същата за неоснователна.

Излага подробно фактите по делото, съдържанието на релевантната нормативна уредба и счита за правилен извода на съда за осъществена от касатора агресивна търговска практика чрез продажбата на ученически книжки и лични карти с цени, обявени на гърба на кориците им, с поставени в подвързии само в комплект, но не и поотделно. С оглед на това потребителят е бил принуден да закупи целия комплект, независимо от потребностите му. Сочи, че комплектът се е продавал в началото на учебната година, когато е налице нужда от него.

Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Ответникът се представлява от адв. И. Андреева, Софийска адвокатска колегия.

  1. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

ІІ. По допустимостта на касационната жалба:

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна.

ІІІ. Фактите по делото:

За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд приема от фактическа страна, че:

  1. "2 МХ – Трейдинг" е търговец по смисъла на § 13, т. 2 ЗЗП.
  1. На 21.09.2018 г. в Комисията за защита на потребителите постъпва сигнал на потребител за предлагане в "Магазин от А до Я" на комплект от 1, 50 лв., състоящ се от ученически бележник и лична карта, подвързани, и химикалка, които не могат да бъдат закупени поотделно като химикалката, според търговеца, била подарък.
  1. На 16.10.2018 г. длъжностно лице от Комисията за защита на потребителите извършва проверка и установява поставено на видно място на входа на магазина информационна табела "Всичко за ученика", като в продажба е комплект, съставен от ученическа книжка с обявена на гърба цена от 0, 30 лв.; лична карта с обявена цена 0, 05 лв., поставени в прозрачни подвързии и химикалка, всички в полиетиленова опаковка, които не се предлагали за продажба поединично, а на обща цена от 1, 50 лв. Химикалката била налична в магазина на единична цена 0, 50 лв. За установеното е съставен констативен протокол №К-2659296.
  1. На 26.10.2028 г. управителят на магазина представя обяснение.
  1. На 16.01.2019 г., с решение по т. 17 на Протокол № 01, Комисията за защита на потребителите установява извършвана от "2 МХ – Трейдинг" ЕООД нелоялна агресивна търговска практика по чл. 68з, предложение 2 във вр. с чл. 68и, т. 1 във вр. с чл. 68г, ал. 4 във вр. с чл. 68в ЗЗП – потребителят е принуден за закупи всички продукти в т. нар. комплект, без да има възможност да се възползва от свободата на избор, закупувайки само нужния му продукт. Периодът от време и мястото на извършване на търговската практика, нейният характер и настойчивост принуждават потребителя да вземе нежелано търговско решение.
  1. На 28.01.2019 г., със Заповед № 122, председателят на Комисията за защита на потребителите, на основание чл. 68в във вр. с чл. 68з, предложение 2 във вр. с чл. 68и, т. 1 във вр. с чл. 68г, ал. 4 ЗЗП, забранява на "2 МХ – Трейдинг" ЕООД да прилага нелоялна агресивна търговска практика "да принуждава потребителя да закупи всички продукти в така наречен комплект, без да има възможност да се възползва от свободата на избор, закупувайки само нужния му продукт (включително ученическа книжка (бележник) или ученическа лична карта или подвързия за тях) на съответната цена".
  1. В хода на съдебното производство съдът разпитва свидетелят М. Колева, работеща в магазина на търговеца.

ІV. Първоинстанционното съдебно решение:

Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган, в исканата от закона форма, съдържа фактически и правни основания и в хода на административното производство органът не е допуснал нарушения на административнопроизводствените правила.

Съдът приема, че заповедта е и материално законосъобразна.

За безспорен по делото приема факта, че жалбоподателят има качеството на търговец по смисъла на § 13, т. 2 ЗЗП, а осъщественото от него е търговска практика по смисъла на § 13, т. 23 ЗЗП. Установява съдържанието на релевантната нормативна уредба – чл. 68г, ал. 1 и 4, чл. 68з, предложение 2 и чл. 68и, т. 1 ЗЗП, и приема, че предлагането на ученическа книжка и лична ученическа карта, поставени в обвивка, при обявена комична цена, само в комплект е търговска практика, която принуждава потребителя да закупи целия комплект, при положение, че не всички стоки в него са му необходими. По този начин е принуден да заплати и по-високата цена.

Приема, че начинът и мястото на предлагане на стоките – в магазин за ученически пособия, в началото на учебната година, когато отлагането на покупката е невъзможно, обосновава агресивен характер на търговската практика. Въздействието на практиката върху потребителя е психологическо и краткотрайно, но с много висока интензивност. За неоснователен приема довода за свободата на потребителя да закупи или да се откаже да закупи стоките в предлагания комплект. Приема, че мярката е съответна на целта на закона, тъй като защитава правата на потребителите.

Въз основа на горното съдът прави извод за законосъобразност на оспорения акт и отхвърля жалбата.

Изводът на съда е правилен.

V. По съществото на спора:

Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, счита същото за валидно, допустимо и правилно.

Доводите на касатора за неправилност на обжалваното съдебно решение са свързани с правилното тълкуване и прилагане на закона.

Първоинстанционният съд правилно е установил фактическият състав на агресивната търговска практика по чл. 68з, предложение 2 ЗЗП. Той включва кумулативното наличие на 1) търговска практика по смисъла на § 13, т. 23 ЗЗП; 2) тази практика, предвид всички нейни характеристики и обстоятелства и поради използваната принуда по смисъла на чл. 68з, т. 1 ЗЗП; 3) променя или е в състояние да промени съществено свободата на избор или поведението на средния потребител по отношение на стоката, което води или може да доведе до вземането на търговско решение, което средният потребител не би взел без използването на тази практика.

Безспорно по делото е, че предлагането за продажба в търговски обект на процесния комплект – ученическа книжка (бележник) и ученическа карта с подвързии, е търговска практика по смисъла на § 13, т. 23 ЗЗП, тъй като представлява продажба на стока на потребителите. Спорът по делото е досежно другите два елемента на фактическия състав на агресивната практика.

Какъв е контекстът, в който процесната практика се използва и налице ли е принуда?

Търговската практика е предлагане на стока за продажба в магазин, предлагащ различни стоки за ученика. Следователно търговската практика се извършва в обичайна за този тип търговска практика среда – средният потребител е поставен в обичайна среда, и се извършва по обичаен начин – предлагат се за продажба стоки, изложени в търговски обект. Това значи, че средният, добре информиран и внимателен потребител първо, сам търси процесните стоки, и второ, ги търси в търговски обект, в който се продават именно такива стоки.

Безспорно е обаче, че търговската практика е извършвана във време, когато стоката, предмет на практиката, е основно търсена – началото на учебната година. Стоките ученическа книжка (бележник) и лична карта, както и обложките за тях, с оглед на начина на използване на тези стоки от потребителите, са стоки, които имат много кратък времеви период на активно търсене – началото на учебната година. При това става въпрос за стока, която традиционно и неизменно се търси именно в този период на годината. Това значи, че търговците са пределно наясно с търсенето, а потребителите – с възможността да закупят стоките.

Специфичното за двете стоки – ученическа книжка (бележник) и лична карта, е факта на задължителна необходимост от закупуването им от средния потребител, който е ученик или родител на ученик. Именно последните две категории лица формират кръга на средния потребител, защото процесните стоки са необходими само и единствено на тях. Средният потребител обективно е принуден да закупи стоките, защото съгласно чл. 22, ал. 1, т. 10 от Закона за предучилищното и училищното образование във вр. с т. 32 и ЗЗ от приложение № 4 към чл. 31 от Наредба № 8 от 11.08.2016 г. за информацията и документите за системата на предучилищното и училищно образование ученическата книжка и ученическата лична карта трябва да бъдат издадени в срок до 14 дни след началото на учебната година, което ноторно е на 15 септември. Тези документи учениците трябва да притежават през цялата учебна година.

Следователно потребителят – ученик обективно е длъжен да притежава към началото на учебната година нормативно установените документи – той няма избор. Това е специфичният фактически контекст на процесната търговска практика. Принудата – с оглед на Тълковен речник на българския език, Наука и изкуство, София, 2008, с. 758, принуда е насилие над волята, в случая се обективира в съчетанието на нормативната необходимост от притежаване на процесните документи и възможността да бъдат закупени само по определения от търговеца начин. Потребителят няма избор.

Това предпоставя осъществяването и на третия елемент от фактическия състав на агресивната практика – налице е съществена промяна на свободата на избор на потребителя – той не може да закупи само един от продуктите, този който му е необходим. Потребителят е длъжен да закупи комплекта, защото в противен случай не би спазил нормативно изискване да притежава изискуемите документи. Именно поради това процесната търговска практика променя съществено поведението на средния потребител по отношение на стоката – той е принуден да вземе търговско решение да закупи комплекта, вместо да закупи само тази от стоките в комплекта, която му е необходима.

Поради изложеното доводите на касатора за неправилност на извода на съда за осъществена нелоялна агресивна търговска практика по смисъла на чл. 68з във вр. с чл. 68и, т. 1 ЗЗП са неоснователни. Съдът правилно е тълкувал и приложил материалния закон, поради което решението му като правилно следва да бъде оставено в сила.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд

Особени мнения

ОСОБЕНО МНЕНИЕ на съдия Соня Янкулова: Подписвам решението с особено мнение, защото считам обжалваното решение за неправилно. Мотивите ми за това са: Изцяло съм съгласна с извода на съда за осъществена от "2 МХ – Трейдинг" ЕООД към датата на проверката нелоялна агресивна търговска практика по смисъла на чл. 68з, предложение 2 във вр. с чл. 68и, т. 1 ЗЗП, защото продажбата на процесните стоки единствено и само в комплект при отчитане на релевантния фактически контекст обективно осъществява състава на агресивна търговска практика по смисъла на цитираните разпоредби. Но считам, че избраният от органа правен инструмент за осъществяване на необходимата по отношение на касатора държавна принуда е несъответен на неговата същност и на фактите по делото. Със Заповед № 122 органът прилага принудителна административна мярка, тъй като забранява на касатора извършването на определена нелоялна агресивна търговска практика. Принудителните административни мерки, съгласно чл. 22 от Закона за административните нарушения и наказания (ЗАНН), са превантивни, преустановителни и възстановителни. Мярката по чл. 68л, ал. 1 във вр. с чл. 68з във вр. с чл. 68и, т. 1 ЗЗП е преустановителна - председателят на Комисията забранява прилагането на търговската практика, която Комисията установила, че е нелоялна агресивна, т. е. Комисията е установила, че даден търговец осъществява търговска практика, която е в нарушение на закона – налице е правонарушение, и именно поради това, чрез силата на административната принуда органът разпорежда преустановяването му – налага се прекратяване на вече започнало, но не завършило правонарушение. Безспорно е, че по принцип всяка преустановителна административна мярка има и определено превантивно действие. Първо, като преустановява правонарушението мярката възпрепятства неговото продължаване и следователно настъпването на вредни последици. И второ, когато забранява някаква нелоялна практика органът ясно показва на търговеца, че така ще действа и при бъдещи идентични практики – чл. 13 АПК, т. е. той го предупреждава да съобразява бъдещото си поведението с наложената забрана. Но това не прави преустановителната мярка превантивна. Превантивната принудителна административна мярка се прилага при установяването на явна, несъмнена, реална, конкретна и непосредствена опасност от извършване на правонарушение. Доказателства за такава опасност от извършване на правонарушение по смисъла на чл. 68з във вр. с чл. 68и, т. 1 ЗЗП от касатора по делото няма. Органът не твърди, че процесната търговска практика представлява опасност от извършване на правонарушение, а твърди, че представлява правонарушение, т. е. налице е не опасност от правонарушение, а правонарушение. С оглед на това приложената превантивна мярка е само преустановителна, не и превантивна, а щом е преустановителна тя трябва да прилага административна принуда за преустановяване на започнало и продължаващо правонарушение. В случая към датата на издаване на заповедта няма по делото доказателства правонарушението да продължава, поради което приложената с оспорената заповед принудителна мярка няма предмет – няма продължаващо правонарушение, което да бъде прекратено. Безспорно е, че целта на закона е да се защитят интересите на потребители, но това трябва да става със законосъобразни средства. Съгласно чл. 37, ал. 1 и 2 от Указ 833 от 24.04.1974 г. за прилагане на Закона за нормативните актове думи или изрази с утвърдено правно значение се използват в един и същ смисъл във всички нормативни актове, а ако се налага отклонение от общоприетия смисъл с допълнителна разпоредба се определя смисъла за съответния нормативен акт. Както бе посочено по-горе чл. 22 ЗАНН определя характера на принудителните мерки. Той не казва, че може да има мярка, която едновременно да има преустановителен и превантивен характер, защото както бе посочено различни са предпоставките, при които тези две мерки се прилагат. Възможността една принудителна мярка да бъде едновременно преустановителна и превантивна не установява и Законът за защита на потребителите. И то не е необходимо, защото целта на закона може да бъде постигната и при спазването на определената в чл. 22 ЗАНН цел на принудителните мерки. Очевидно е, че за да постигне целта на закона законодателят е превърнал неизпълнението на заповедта по чл. 68л ЗЗП в административно нарушение, за което се налага административно наказание. Но целта на законодателя – да не допусне повторно извършване на вече установена нелоялна практика, като превърне извършването на тази практика, след като веднъж вече е било установено прилагането й от Комисията, в нарушение, в хипотезата, когато след установяването на практиката прилагането й е прекратено от търговеца, би могла да бъде постигната и ако законодателят въведе като нарушение не само неизпълнението на заповедта по чл. 68л ЗЗП, но и извършването на търговска практика, която вече е била установена като нелоялна от Комисията. Това би дало възможност фактът на установено, но прекратено нарушение, при неговото повторно извършване да има значението на административно нарушение, за което се налага административно наказание. Горното сочи, че целта на закона може да бъде постигната и при прилагане на принудителните мерки с оглед на чл. 22 ЗАНН, без да се придава неустановена от закона двойствена функция на преустановителната принудителна мярка. По отношение на възможността, която чл. 68м, ал. 1 ЗЗП предоставя на потребителите – да развалят сключения в резултат на използваната нелоялна търговска практика договор и да претендират за обезщетение по общия ред, когато по заповед за забрана на прилагането на нелоялна търговска практика на Комисията за защита на потребителите има влязло в сила решение на Върховния административен съд, което я потвърждава, заповед, която не е обжалвана в законния срок или жалбата срещу нея е оттеглена, следва да се посочи първо, че нормата е неприложима, защото законът не оправомощава Комисията за защита на потребителите да издава заповеди за забрана на прилагането на нелоялната търговска практика. Съгласно чл. 68л, ал. 1 ЗЗП, когато Комисията за защита на потребителите установи, че дадена търговска практика е нелоялна, заповед за забрана на прилагането й издава председателят на Комисията. И второ, дори и да се приеме, че в случая става въпрос именно за заповедта на председателя на Комисията за защита на потребителите по чл. 68л, ал. 1 ЗЗП, то даденото от законодателят право на потребителя е в зависимост от установяването на провежданата в периода, в който е закупена стоката от потребителя чрез нелоялната търговска практика, т. е. от мотивната част на акта, а не от неговия диспозитив, с който не се установява прилагането на нелоялна търговска практика в периода, в който стоката е закупена, а се забранява прилагането й занапред. Диспозитивът на един административен акт има задължителна сила. Неговото изпълнение законодателят гарантира чрез държавната принуда, а не мотивите на акта, които биха могли да имат обвързваща сила единствено между страните по съдебното дело, което е имало за предмет оспорването на заповедта по чл. 68л, ал. 1 ЗЗП. Следователно, правото на потребителя по чл. 68м, ал. 1 ЗЗП би било гарантирано, ако с акт на Комисията или на председателя е установено осъществяването на нелоялна търговска практика към датата на продажбата, не когато със заповед на председателя се забрани занапред провеждането на нелоялна търговска практика. Забраната занапред на нелоялната търговска практика би могла да бъде съчетана с установяването на тази практика тогава, когато към датата на издаване на заповедта по чл. 68л, ал. 1 ЗЗП търговецът все още прилага заблуждаващата (нелоялна) търговска практика, но тогава, когато към датата на издаване на заповедта заблуждаващата търговска практика е прекратена органът няма за какво да прилага държавната принуда – забраната за прилагане занапред на практиката. По изложеното подписвам съдебното решение с особено мнение. Съдия: /Соня Янкулова/

Цитирани разпоредби

1