Решение № 6478 от 31.05.2021 г. на ВАС по адм. д. № 3282/2021 г.

Решение № 6478 от 31.05.2021 г. на ВАС по адм. д. № 3282/2021 г., VII о., докладчик съдията Весела Андонова Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на изпълнителния директор на Изпълнителната агенция по рибарство и аквакултури срещу Решение № 40 от 13.01.2021 г. на Административен съд, гр. Бургас, постановено по административно дело № 926/2019 г. С обжалваното решение съдът е отменил негово Решение № РД-135 от 05.03.2019 г., с което на "Блек Сий Мъсълс" ЕООД е определена финансова корекция в размер на 8% върху преизчислената безвъзмездна финансова помощ по Договор за безвъзмездна финансова помощ № 21 от 16.02.2011 г., възлизаща на 708, 65 лв. Касаторът счита обжалваното решение за неправилно, постановено при нарушение на материалния закон и необоснованост – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Счита за неправилен извода на съда за липса на мотиви по отношение на използваната методика за изчисляване размера на определената финансова корекция. Какъв метод за изчисляване на финансовата корекция е използван се разбира от коментара на административния орган по отношение на възражението на бенефициера във връзка с цитираната Методика за определяне на размера на финансови корекции по проекти, финансирани от Оперативната програма за развитие на сектор "Рибарство", съфинансирана от Европейския фонд за рибарство за програмен период 2007 – 2013 г. (Методиката), като е посочил, че същата е публична и е публикувана на страницата на ИАРА. Сочи, че законовите разпоредби, които са материално относими към издаването на решение за определяне на финансова корекция, са тези по ЗУСЕСИФ, а Методиката дава параметрите как ще се изчисли финансовата корекция. Единствено в чл. 72, ал. 5 ЗУСЕСИФ, който препраща към чл. 70, ал. 2 от същия закон, законодателят посочва, че "Случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции по ал. 1, т. 9, се посочват в нормативен акт на Министерския съвет ". Това според касатора дава възможност финансовата корекция да се определи по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган за всички останали случаи. Твърди неправилност на извода на съда, че няма правно основание за определяне на финансова корекция. Позовава се на чл. 14, ал. 4, чл. 34 и 35 от договора за безвъзмездна финансова помощ. Счита, че констатираното неизпълнение на производствената програма представлява основание по чл. 70, ал. 1, т. 7 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), като част от изпълнение на целите и индикаторите за резултатност. Неизпълнението на производствената програма означава, че с реализираната с публични средства инвестиция не са достигнати целите в обема, в който са заложени. На бенефициера са предоставени публични, европейски и национални финансови средства за реализиране на инвестиция, която не постига икономическите и финансови показатели, които той е заложил в инвестиционното си намерение. Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отхвърли подадената жалба. Претендира разноски по делото. Касаторът се представлява от юрк. К. А. Ответникът по касационната жалба – "Блек Сий Мъсълс" ЕООД, счита същата за неоснователна. Счита за правилни изводите на съда за незаконосъобразно позоваване на Методиката, поради липса на компетентност на изпълнителния директор на ИАРА да издаде такъв акт. Споделя извода на съда за липса на мотиви за определяне на размера на финансовата корекция. Излага допълнителни твърдения за незаконосъобразност на оспорения административен акт. Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира разноски за двете съдебни инстанции. Ответникът се представлява от адв. П. Ч., Адвокатска колегия - Бургас. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд (ВАС), седмо отделение, като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното решение, с оглед правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима – подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна. За да постанови обжалваното решение административният съд е приел от фактическа страна, следното: На 16.02.2011 г. г. между "Блек Сий Мъсълс" ЕООД и Управляващия орган на Оперативна програма за развитие на сектор "Рибарство" на Република България за програмния период 2007-2013 г. е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за проект "Изграждане на мидена ферма за култивиране на черни миди" на стойност 82 963, 25 лв. при безвъзмездна помощ в размер на 100%. На 27.07.2011 г. е извършена оторизация на сумата от 82 883, 20 лв. и същата е изплатена на дружеството. На 24.11.2016 г. и на 13.06.2017 г. от "Блек Сий Мъсълс" ЕООД е изискана информация и документи относно изпълнението на производствената програма за 2016 г. На 31.03.2017 г. и 19.06.2017 г. "Блек Сий Мъсълс" ЕООД е предоставило исканата информация. На 16.01.2018 г. е подаден сигнал за нередност по проект "Изграждане на мидена ферма за култивиране на черни миди". На 15.02.2018 г. изпълнителният директор на ИАРА уведомява "Блек Сий Мъсълс" ЕООД, че e констатирано неизпълнение на производствената програма, заложена в Таблица 4, част Б от инвестиционното намерение, неразделна част от заявлението за кандидатстване. Дадена му e възможност в 14-дневен срок от получаването на уведомлението и писмото да предостави допълнителни документи и доказателства. На 16.03.2018 г. от "Блек Сий Мъсълс" ЕООД е представено становище. На 14.11.2018 г. "Блек Сий Мъсълс" ЕООД е уведомено, че се открива административно производство по определяне на финансова корекция за нарушение - неизползване на придобитите по проекта активи по предназначение чрез неизпълнение на производствената програма за 2016 г., съобщен е размера на корекцията и е определен срок за възражения и представяне на доказателства. На 05.12.2018 г. от "Блек Сий Мъсълс" ЕООД е представено възражение. На 05.03.2019 г. изпълнителният директор на Изпълнителна агенция по рибарство и аквакултури с Решение № РД-135, определя финансова корекция на "Блек Сий Мъсълс" ЕООД за нередност по чл. 70, ал. 1, т. 7 и 10 ЗУСЕСИФ и чл. 46 вр. чл. 41 от Наредба № 6/03.05.2012 г. и чл. 27, ал. 1 и чл. 11 от Договор за безвъзмездна финансова помощ № 21 от 16.02.2011 г. в размер на 708, 65 лв. При тези факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, но при допуснати съществени нарушения на изискванията за форма и административнопроизводствените правила и в противоречие с материалноправните разпоредби. Приема, че административният орган е издал оспореното решение, без да посочи методиката, която е използвал за начина на изчисляване размера на определената финансова корекция. Използването на Методиката счита за незаконосъобразно, тъй като не съществува правна норма, която да оправомощава изпълнителния директор на Изпълнителна агенция по рибарство и аквакултури (ИАРА) да издаде такъв акт. Сочи още, че Процедурата за извършване на мониторинг и определяне на размера на финансови корекции по проекти, финансирани по ОПРСР не може да бъде годно правно основание за определяне на размера на финансовите корекции, тъй като не е нито нормативен акт на Министерския съвет, нито указание на министъра на финансите по смисъла на § 8, ал. 2 от ЗУСЕСИФ. При тези съображения първоинстанционният съд прави извод за незаконосъобразност на оспорения акт и го отменя. Решението на съда е правилно като краен резултат. На първо място, по отношение на компетентността на издателя на акта, следва да се посочи следното: Оспореното Решение № РД-135, е издадено на основание чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ от изпълнителния директор на ИАРА. Съгласно член 70, параграф 1, б. б) от Регламент (ЕО) № 1083/2006, приложим с оглед на член 152, параграф 1 от Регламент № 1303/2013, държавите членки, при спазване на принципа на споделеното управление – член 14, параграф 1 от Регламент (ЕО) № 1083/2006, са отговорни за управлението и контрола на програмите, като предотвратяват, откриват и отстраняват нередности и осигуряват възстановяването на неправомерно изплатени суми – член 70, параграф 1, б. б) от Регламент (ЕО) № 1083/2006. Съгласно член 59, параграф 1 от Регламент (ЕО) № 1083/2006 всяка държава членка определя за всяка оперативна програма орган, който да изпълнява функциите на управляващ орган. Самите функции на управляващия орган са изрично регламентирани в член 60 от Регламент (ЕО) № 1083/2006. Съгласно чл. 6, ал. 1, т. 1 ЗРА от Закона за рибарството и аквакултурите Изпълнителната агенция по рибарство и аквакултури осъществява дейностите по управление на Оперативната програма за развитие на сектор "Рибарство" 2007 – 2013 г. в качеството си на управляващ орган. Съгласно ЗУСЕСИФ ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията, в чиято структура се намира управляващият орган. С оглед на това и в съответствие с чл. 9, ал. 5 ЗУСЕСИФ изпълнителният директор на ИАРА изпълнява правомощията на ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма за развитие на сектор "Рибарство" 2007 – 2013 г. Следователно той се явява компетентният орган, който има правомощието да определя финансови корекции за нередности, осъществени от бенефициери по Оперативна програма за развитие на сектор "Рибарство" 2007 – 2013 г., но следва да издава актове за това в качеството си на ръководител на Управляващия орган. В случая издателят на оспорваното Решение № РД-292 е изпълнителният директор, но никъде в акта не е посочено, че той упражнява правомощията на ръководител на Управляващия орган Оперативната програма за развитие на сектор "Рибарство" 2007 – 2013 г. Ръководителят на Управляващия орган на Оперативната програма за развитие на сектор "Рибарство" 2007 – 2013 г. не е спазил изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 1 и 8 АПК и не се е идентифицирал като издател на оспорения акт, а е посочил като издател на акта изпълнителния директор на ИАРА, като в качеството си на такъв няма правомощие за издаване на оспорения акт. Изложената непрецизност в реквизитите по чл. 59, ал. 2, т. 1 и 8 АПК на оспореното Решение № РД-326 не води до нищожност на акта, но е еманация на разбирането на ръководителя на Управляващия орган за изпълнение на задълженията му по издаване на акта. На следващо място, налице е противоречие между фактическите основания за определяне на корекцията и правната квалификация на нередността, както и не е посочено основанието за определяне на размера на корекцията. От анализа на обстоятелствената част на административния акт следва, че финансовата корекция е определена за една нередност, която според органа покрива състава на две нередности, съответно по чл. 70, ал. 1, т. 7 и 10 ЗУСЕСИФ. Едно нарушение обаче не може да бъде квалифицирано и да осъществява едновременно състава на две нередности по чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ, както правилно сочи ответника. До извод за законосъобразност на акта не води и проверката за съответствие на всяко от сочените две правни основания с твърдените фактически такива. Хипотезата на нередност по чл. 70, ал. 1, т. 10 ЗУСЕСИФ изисква в специален закон да е определено нарушението, което ще попада в приложното поле на нормата. Към датата на издаване на оспорения акт законодателят не е определил такива нарушения. Неправилен е изводът на съда, че нарушението на чл. 40, ал. 1, т. 1 от Наредба № 6/2012 г. - неизползване на придобитите въз основа на проекта активи по предназначение в срок от 5 години от сключването на договора за безвъзмездна финансова помощ, попада в правната квалификация на нередността по чл. 70, ал. 1, т. 10 ЗУСЕСИФ. В закона липсва препратка, че нарушение на нормите от специален законов акт ще се считат за нередност по чл. 70, ал. 1, т. 10 ЗУСЕСИФ, без такова препращане т. 10 не би могла да бъде годно правно основание за определяне на финансова корекция. Относно квалифицирането на нарушението - неизползване на придобитите въз основа на проекта активи по предназначение в обема, заложен в Таблица 4 на инвестиционното намерение - неизпълнението на производствената програма за 2016 г. е 63, 34%, като нередност по чл. 70, ал. 1, т. 7 ЗУСЕСИФ е налице несъответствие между фактическото основание, посочено от административния орган, и хипотезата на посочената разпоредба. Съгласно чл. 70, ал. 1, т. 7 ЗУСЕСИФ – финансовата подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция при неизпълнение на одобрени индикатори. Споделят се изводите на първоинстанционния съд, че производствената програма представлява неразделна част от инвестиционното намерение и е одобрен индикатор, който подлежи на проверка от Управляващия орган по програмата и може да обоснове от фактическа страна нередност, за която да бъде определена финансова корекция. При описанието на нарушението от фактическа страна административният орган е обвързал неизползването на придобитите въз основа на проекта активи по предназначение и в определен обем с неизпълнението на производствената програма за 2016 г. Но това са различни факти, като само един от тях може да се приеме за индикатор и при обвързването им в едно общо фактическо основание се поражда неяснота, какво точно органът приема за нарушение. Такава неяснота пречи на адресата на акта да разбере волята на органа и съответно да се защити, пречи и на съда да извърши проверка на законосъобразността на акта. Ако се приеме, че фактическо основание на нередността по чл. 70, ал. 1, т. 7 ЗУСЕСИФ е "придобитите въз основа на одобрения проект активи не се ползват по предназначение в обема, заложен в Таблица 4 на инвестиционното намерение, част Б", така описаното нарушение не покрива хипотезата на нередност поради неизпълнение на одобрените индикатори (показатели). Начинът на използване на активите по проекта не е посочен като одобрен индикатор (показател). Такъв би могъл да бъде придобиването им в срок и с параметри, които позволяват постигането на заложените производствени показатели, но в случая такъв индикатор не е определен. Отделно от това използването по предназначение на придобитите активи е доказано по делото - фермата за миди функционира и добива черна мида, следователно налице е използване на придобития актив по предназначение, а именно добив на черна мида. Съвсем различен е въпросът за ефективността на използването - количеството добита продукция, измерването на която е чрез индикаторите по производствената програма. Органът е посочил, че активът не е използван "в обема", посочен в инвестиционното намерение, но това предполага да докаже, че част от активите, придобити по проекта, не са използвани въобще и/или не са използвани за добив на черна мида. Не са ангажирани доказателства в тази насока. Добивът на по-малко количество миди от заложеното за 2016 г. не доказва, че придобитият актив не е ползван за добива на това количество. Още повече, че бенефициерът е изложил факти и обстоятелства, които дават логично обяснение за по-малкото количество добита мида. Фактът, че органът не приема твърдяната от бенефициера причина за по-малкото количество добити миди, не значи, че активът не е използван или че не е използван "в обем заложен в Таблица 4". От друга страна фактическото основание – неизпълнение на производствената програма за 2016 г. би могло да обоснове нередност по чл. 70, ал. 1, т. 7 ЗУСЕСИФ, но при ясно и недвусмислено описание на това нарушение, каквото липса в спорния административен акт. При описанието на фактическите основания за издаване на административния акт няма място за предположения или тълкувания, фактът следва да е посочен еднозначно, за да може да се извърши пълноценна проверка към него правилно ли е приложен материалния закон. В случая посочената по-горе неяснота относно фактическото основание препятства проверката за законосъобразност по чл. 146, т. 4 АПК. Налага се извод, че посоченото в акта на органа правно основание по чл. 70, ал. 1, т. 7 ЗУСЕСИФ не кореспондира на фактическото основание, посочено от него и следователно правната норма е неприложима. Правилен е изводът на първоинстанционния съд относно незаконосъобразността на акта по отношение на размера на финансовата корекция. На първо място, следва да се отбележи, че в Решение № РД-135 въобще липсват мотиви за това как е определен конкретният размер на финансовата корекция, кой метод е приложен и защо, на основата на кой нормативен акт е определен процентният показател за нередности, чиито финансов ефект не може да бъде определен точно. Цитираната в мотивите на решението Методика (в отговор на възраженията на бенефициера) не е посочена, като правно основание за определяне размера на финансовата корекция от издателя на акта. Правилно първоинстанционният съд е посочил, че не съществува и правна норма, която да оправомощава изпълнителния директор на Изпълнителна агенция по рибарство и аквакултури да издаде такъв акт – член 56 във вр. с член 96 от Регламент № 1198/2006 е правно основание за извършване на финансови корекции от държавата, но не е правно основание за издаване от изпълнителния директор на акт, в който са определени процентни показатели за определяне на финансови корекции. Методиката е одобрена от изпълнителния директор на ИАРА и е публикувана на интернет страницата на Изпълнителната агенция по рибарство и аквакултури, но към датата на издаване на процесния административен акт не е обнародвана в Държавен вестник. Доколкото от публично достъпното съдържание на методиката е видно, че цели създаване на правила за поведение по смисъла на чл. 75, ал. 1 АПК, то неспазването на изискването на чл. 38 от Закона за нормативните актове и липсата на надлежно оправомощаване прави ирелевантно позоваването на този акт като нормативно основание за определяне на размера на финансовата корекция. Мотивите на съда досежно Процедурата за извършване на мониторинг и определяне на размера на финансови корекции по проекти, финансирани по ОПРСР са неотносими, тъй като административният орган не е посочил същата като основание за определяне на финансовата корекция. Ръководителят на Управляващия орган при издаване на акт с правна квалификация чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ е длъжен да квалифицира нередността като такава по някоя от точките на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ и да изложи съображения за квалифицирането на нередността по посочената точка. Едновременното позоваване в титулната част на акта на няколко нередности за едно нарушение при липса на връзка с обстоятелствената част на акта, както е в настоящия случай, е незаконосъобразно. Издателят на акта е задължен не само да установи и изложи фактите във връзка с твърдяното нарушение, но и да даде вярна правна квалификация като обоснове от фактическа и правна страна състав на конкретна нередност, представляващ основание за определяне на финансова корекция. Това задължение в случая не е изпълнено, като сочената в титулната част на решението правна квалификация по две нередности във връзка с установените противоречиви и несъответстващи мотиви сочи на материална незаконосъобразност на акта. С оглед на изложеното доводите на касатора за неправилност на обжалваното съдебно решение са неоснователни. Съдът правилно е приел за незаконосъобразен оспорения акт, поради което решението му като правилно следва да бъде оставено в сила. С оглед на изхода от спора, направено от ответника искане и на основание чл. 143, ал. 1 АПК съдът следва да осъди Изпълнителна агенция по рибарство и аквакултури – юридическото лице, в чиято структура е органът – ответник, да заплати на "Блек Сий Мъсълс" ЕООД направените по делото разноски за касационната инстанция. Същите, видно от доказателствата по делото, са в размер на 350 лв. платено адвокатско възнаграждение, съгласно договор за правна защита и съдействие от 19.02.2021 г. и платежно нареждане. Претенциите за разноски за първоинстанционното производство са неоснователни, тъй като същите са присъдени на дружеството със съдебното решение по делото. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд