Решение № 3242 от 18.3.2024 г. на ВАС по адм. д. № 6318/2023 г.

Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба от ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Наука и образование за интелигентен растеж срещу Решение 2890/28.04.2023 г. на Административен съд София-град по адм. дело 906/2023 г. С обжалваното решение съдът е отменил Решение РД-0401-77/30.12.2022 г. на ръководителя на Управляващия орган (РУО) на Оперативна програма Наука и образование за интелигентен растеж, с което на Софийски университет Св. Климент Охридски е определена финансова корекция в размер от 25% от допустимите разходи по договор от 10.03.2022 г. с изпълнител Строител ЕООД за нарушение на чл.107, т. 2, б а вр. чл. 2, ал.1, т.1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), представляващо нередност по т. 14, тире първо от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата). Касаторът счита, че решението е неправилно като постановено в нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необосновано касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Сочи, че първоинстанционният съд не е направил задълбочен анализ на представени доказателства и е достигнал до необоснован извод, че не е осъществен състава на нарушение по чл.107, т. 2, б а вр. чл. 2, ал.1, т.1 ЗОП. Липсата на съществени мотиви относно фактическия състав на соченото нарушение и съответната нередност представлява според касатора съществено нарушение на съдопроизводствените правила, препятства страните да разберат крайния извод на съда. Сочи, че наличните мотиви са формални и общи, а на места са вътрешнопротиворечиви. Съдът приема, че има разминаване между изискванията на възложителя за съдържанието на строителната програма като част от техническото предложение, но нелогично заключава, че няма неправилно приложената техническа спецификация и съответно липсва нарушение и нередност. Счита, че съдът неправилно е оценил фактите и доказателствата по случая и неправилно е приложил материалния закон. Обоснова, че в техническото предложение на избрания изпълнител няма необходимата информация по различните елементи от строителната програма, счита че последните са свързани с организацията и изпълнението на строителството, поради което следва да се разглеждат като част от техническата спецификация, а това прави законосъобразен извода от административния акт за наличие на нарушение на чл.107, т. 2, б. а ЗОП, за което правилно е определена финансова корекция по т. 14, тире първо от Наредбата. Иска от съда да отмени обжалваното решение, а по същество да потвърди административния акт изцяло. Претендира пресъждане на разноски за две инстанции. Изрично обжалва и решението в частта за разноските, като иска ако касационната жалба бъде отхвърлена, то съдебното решение да бъде изменено в частта за присъдените в полза на Университета разноски, като същите бъдат максимално намалени, включително като се съобрази решението на Съда на Европейския съюзи по дело С-438/22, според което съдът може и да не се съобрази с минималния размер по наредбата относно претендираното адвокатско възнаграждение. Касатора се представлява от юрисконсулт Н. Славейков. Поддържа жалбата по изложените в нея доводи иска отмяна на съдебното решение и отхвърляне на първоначалната жалба, както и пресъждане на направените разноски за държавна такса и юрисконсултско възнаграждение съгласно приложен списък. Ответната страна Софийски университет Св. Климент Охридски (СУ), счита касационната жалба за неоснователна. В писмен отговор, излага подробно фактите по делото, анализира ги и счита за правилен извода на съда за незаконосъобразност на оспорения акт. Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Ответникът се представлява от адв. Зл. Орсов, който оспорва жалбата и по изложените в писмения отговор аргументи иска оставяне в сила на обжалваното решение и претендира пресъждане на сторените в производството разноски, за които представя списък. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба. Касационната жалба е допустима - подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, същата е неоснователна. Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника, и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Софийският университет е бенефициер (по смисъла на чл. 2, т. 10 от Регламент (ЕС) 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) 1083/2006 на Съвета, Регламент (ЕС) 1303/2013) по Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за реализиране на проект Чисти технологии за устойчива околна среда води, отпадъци, енергия за кръгова икономика. На 14.04.2021 г. ректорът на СУ с решение стартира открита по вида си процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Изпълнение на строителство на нова сграда за нуждите на Център за компетентност в направление води и отпадъци по проект Чисти технологии за устойчива околна среда води, отпадъци, енергия за кръгова икономика. С публикуваното решение е одобрено и обявление за възлагане на обществената поръчка, както и документацията за участие, техническа спецификация и методика за комплексна оценка на офертите. Прогнозната стойност на поръчката е 3 084 736 лв. без ДДС. В раздел IV от документацията на поръчка Съдържание на офертата за участие в процедурата има указание относно техническото предложение, което следва да се изготви в съответствие с условията на документацията, съобразно приложения в платформата образец, който съдържа: предложение за изпълнение на поръчката в съответствие с техническите спецификации и изискванията на възложителя, включващо: Строителна програма, съдържаща описание на организацията и изпълнението на строителството по дейности и поддейности, съобразно техническите спецификации и приложенията към тях технически проект, обяснителни записки, количествени сметки и спецификации на материалите, както следва: дейност 1 Подготовка на строителната площадка, включително временното строителство, изпълнение на изискваните на ОП НОИР мерки за визуализация и публичност; дейност 2 Изпълнение на основните видове строително-монтажни работи, включени в обхвата на поръчката, съгласно одобрения проект с количествени сметки, тяхната технологична последователност и обвързаност; дейност 3 Предаване и приемане на завършения обект, включително издаване на удостоверение за въвеждане в експлоатация; дейност 4 Гаранционно обслужване. Включени са изисквания и към поддейности по осигуряване на човешките ресурси, мерки за осигуряване на безопасност, за осигуряване на материални ресурси, за приемане и отчитане на изпълнението строително-монтажни работи, организация по контрол на качеството. В забележка е налице предупреждение, ако участник не представи предложение за изпълнение на поръчката или представеното от него предложение/и или приложенията към него несъответства на нормативните изисквания или изискванията на Възложителя, той ще бъде отстранен от процедурата. На 10.03.2022 г. СУ сключва със Строител ЕООД договор за изпълнение на обществената поръчка с предмет: Изпълнение на строителство на нова сграда за нуждите на Център за компетентност в направление води и отпадъци по проект Чисти технологии за устойчива околна среда води, отпадъци, енергия за кръгова икономика на стойност 3 044 550,30 лв. без ДДС. На 25.10.2022 г. РУО уведомява СУ за установена нередност при провеждането на обществена поръчка във връзка с изпълнение на проект Чисти технологии за устойчива околна среда води, отпадъци, енергия за кръгова икономика по договор с изпълнител Строител ЕЕОД от 10.03.2022 г., а именно: незаконосъобразно избран изпълнител - чл. 107, т.2, б. а ЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП, квалифицирана като нередност съответно т.14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата в размер от 25 %. На 08.11.2022 г. г. СУ представя възражение. На 30.12.2022 г., с Решение РД-0401-77, РУО на Наука и образование за интелигентен растеж определя на СУ финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи по договора с Строител ЕООД от 10.03.2022 г. за горепосоченото нарушение на правилата за провеждане на обществена поръчка и съответно нередност по т.14, тире първо от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Компетентността на издателя на решението е доказана с представен от ответника в съдебното производство трудов договор на издателя на оспореното решение, с който е назначен на длъжност изпълнителен директор на Изпълнителна агенция Програма за образование. При тези факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, съдържа изискуемите реквизити и органът не е допуснал съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Относно соченото нарушение на правилата за провеждане на обществени поръчки съдът приема, че посочените от РУО като липсващи елементи от строителната програма на избрания за изпълнител участник мерки за визуализация и публичност по ОП НОИР, необходими средства за междинно плащане за всеки междинен срок, срокове за осигуряване на допълнителни проектни решение и необходимост от машини по брой и видове към определени критични дни, са включени в образеца към техническото предложение, но не се съдържат в изискването от документацията (раздел IV Съдържание на офертата за участие в процедурата), нито в техническата спецификация като отделно разработени изисквания, поради което не е изпълнен фактическият състав на нередността по т.14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата и за нея незаконосъобразно е определена финансова корекция. Въз основа на горното първоинстанционният съд прави извод за незаконосъобразност на Решение РД-0401-77/30.12.2022 г. РУО на Оперативна програма Наука и образование за интелигентен растеж и отменя същото. Решението на Административен съд София-град е валидно, допустимо, но неправилно. Правилно първоинстанционният съд приема, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма, с посочване на правните и фактическите основания за издаването му и при спазване на административнопроизводствените правила. В тази връзка, касационната инстанция препраща към мотивите на първоинстанционното решение, като на основание чл. 222, ал. 2, изр. 2 АПК не следва да ги преповтаря. Неправилни са изводите на решаващия съд относно материалната незаконосъобразност на административния акт за соченото нарушение. Доводите на касатора за противоречие на обжалваното решение с материалния закон и за необоснованост са свързани с изводите на съда относно наличието на два от елементите на фактическия състав на нередността нарушението и вредата. Няма спор относно първия елемент от състава, доколкото и не се спори, че СУ има качеството на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, като бенефициер по договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за изпълнението на проект, подкрепян от Европейския фонд за регионално развитие чрез Оперативна програма Наука и образование за интелигентен растеж 2014-2020 г. Констатираното от органа нарушение се отнася до установено несъответствие на предложението за изпълнение на участника, определен за изпълнител Строител ЕООД с изискванията на възложителя и неотстраняването му от участие от възложителя в нарушение на чл. 107, т. 2, б. а от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП. Съгласно чл. 107, т. 2, б. а ЗОП освен на основанията по чл.54 и 55 възложителят отстранява: т. 2. участник, който е представил оферта, която не отговаря на а) предварително обявените условия за изпълнение на поръчката. Нередността по т. 14, първо тире от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата се отнася до случаите, при които критериите за подбор или техническите спецификации са променени или са неправилно приложени в хода на процедурата, в резултат на което: е определен за изпълнител кандидатът или участникът, който не отговаря на критериите за подбор и/или техническите спецификации. От фактическа страна посоченото нарушение по ЗОП и съответната нередност се обосноват, с това че в представената от избрания за изпълнител участник Строител ЕООД, строителна програма липсват конкретни елементи, които според РУО са част от техническата спецификация, а именно мерки за визуализация и публичност по ОП НОИР, необходими средства за междинно плащане за всеки междинен срок, срокове за осигуряване на допълнителни проектни решение и необходимост от машини по брой и видове към определени критични дни, доколкото същите се съдържат при приложения образец. Съгласно поставеното изискване към съдържанието на строителната програма, тя следва да включва описание на организацията и изпълнението на строителството по дейности и поддейности, съобразно техническите спецификации и приложенията към тях технически проект, обяснителни записки, количествени сметки и спецификации на материалите, както следва: дейност 1 Подготовка на строителната площадка, включително временното строителство, изпълнение на изискванията на ОП НОИР мерки за визуализация и публичност; дейност 2 Изпълнение на основните видове строително-монтажни работи, включени в обхвата на поръчката, съгласно одобрения проект с количествени сметки, тяхната технологична последователност и обвързаност; дейност 3 Предаване и приемане на завършения обект, включително издаване на удостоверение за въвеждане в експлоатация; дейност 4 Гаранционно обслужване. Също и поддейности по осигуряване на човешките ресурси, мерки за осигуряване на безопасност, за осигуряване на материални ресурси, за приемане и отчитане на изпълнението строително-монтажни работи, организация по контрол на качеството. Съдът правилно е посочил в мотивите си в обжалваното решение, че посочените елементи не са разработени (липсват) от участника. Установява се, че последният е записал дейност по Подготовка на строителната площадка , но без да е посочил нито една задължителна мярка, която да бъде изпълнена, включително липсват конкретни мерки за визуализация и публичност по оперативната програма, които ще бъдат изпълнени, а относно необходимостта от осигуряване на средства е посочил декларативно, че ще осигури такива, но тези необосновани декларации не могат да се счетат за изпълнение на изискванията към строителната програма. Неправилен е изводът на съда, че въпреки непълното съдържание на строителната програма, не е налице нарушение на изискванията по документацията на поръчката. Изискванията по предоставения образец на строителната програма следва да се считат като част от техническите изисквания към изпълнението на поръчката, поради което подадат в обхвата на дефиницията за техническа спецификация съгласно по смисъла на § 2, т. 54 ДР на ЗОП. Видно от съдържанието на липсващите елементи в строителната проглама, те са свързани с организацията и изпълнението на строителството и в този смисъл се разглеждат като необходими за изпълнението на дейностите и поддейностите на обекта, съобразно техническите спецификации. Технически спецификации при обществени поръчки за строителство са всички технически предписания, които се съдържат в документацията за обществената поръчка, Компонентите, които следва да се съдържат в строителната програма, не са свързани с техническия начин, по който следва да бъде изготвена, а касаят нейното съдържание. Следователно не касаят само начина на изготвяне на офертите, а съдържанието на строителната програма. Независимо, че изискванията са заложени в т. 6 от образеца на офертите, те касаят строителната програма и са свързани с изискванията към нея по т. 2 от образеца на офертите. Изискванията представляват технически изисквания в документацията, следователно имат характер на технически спесификации и представляват условия за изпълнение на поръчката. Поради това относно нарушението на чл.107, т.2, б.а ЗОП правилно е прието от ограна, че техническите спесификации са приложени неправилно. Предварително определените условия за изпълнение на поръчката включват техническите спесификации, поради което е налице нередността по т. 14 от Наредбата за посочване на нередности С оглед посоченото при безспорно установена липсва на мерки за визуализация и публичност по ОП НОИР, необходими средства за междинно плащане за всеки междинен срок, срокове за осигуряване на допълнителни проектни решение и необходимост от машини по брой и видове към определени критични дни от съдържанието на представената от участника строителна програма са били налице основания за отстраняваното му на основание чл. 107, т. 2, б. а ЗОП, а не за избирането му за изпълнител. Правилно това нарушение на правилата за провеждане на обществени поръчки е квалифицирано от административния орган като нередност по т. 14, тире първо от Наредбата, за която законосъобразно е определена финансова корекция от 25% от допустимите разходи по засегнатия договор за изпълнение на обществената поръчка. Следователно неправилен е извода на съда, че бенефициерът е не е осъществил твърдяното от органа нарушение, последното се потвърждава от събраните по делото доказателства и закона. Гореизложеното обосновава извод за законосъобразност на обжалвания административен акт при правилно приложение на материалния закон. Като е достигнал до обратния извод, първоинстанционният съд е постановил неправилен съдебен акт, който следва да бъде отменен, а по същество следва да се отхвърли първоначалната жалба. При този изход на спора искането на процесуалния представител на касатора за пресъждане на разноски по делото, включително юрисконсултско възнаграждение е основателно и следва да бъде уважено. Доказани са разноски за държавната такса за касационна жалба в размер 1 700 лв., а на основание чл. 78, ал. 8 ГПК във вр. с чл. 37 от Закона за правната помощ във връзка с чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ следва в полза на касатора да се определи възнаграждение в размер по 200 лева за всяка инстанция. Предвид изложеното СУ Св. Климент Охридски следва да бъде осъден да плати на Изпълнителна агенция Програма за образование, към чиято структура се числи административният орган - издател на акта, разноски по делото в размер от 2 100 лв. (две хиляди и сто) лева. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд, седмо отделение