Решение № 914 от 21.01.2020 г. на ВАС по адм. д. № 4197/2019 г.

ВАСVII отделение21.01.2020 г.докладчик Мирослава Георгиева

Диспозитив

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 75/21.01.2019 година на Административен съд гр. Варна по адм. д. № 2350/2018 година. ОСЪЖДА Община Варна да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството сумата от 4 443. 94 лева (четири хиляди четиристотин четиридесет и три лева и деветдесет и четири стотинки), разноски за касационна инстанция. Решението е окончателно.

Мотиви

Решение № 914 от 21.01.2020 г. на ВАС по адм. д. № 4197/2019 г., VII о., докладчик съдията Мирослава Георгиева Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ). Образувано е по касационна жалба от Община Варна, представлявана от кмета, чрез юрк. Цанева срещу решение № 75/21.01.2019 година на Административен съд гр. Варна по адм. д. № 2350/2018 година, с което съдът е отхвърлил жалбата й срещу Решение № РД-02-36-877/27.07.2018 г. на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на УО на ОПРР 2014 – 2020 година. С последното, на основание чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ на община Варна е определена финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи, представляващи средства от ЕСИФ, по договор № BG16 RFOP001-3.002-0031-C01-S-02 от 12.01.2018 г. по обособена позиция № 1; и 5 % от допустимите разходи по договор № BG16 RFOP001-3. 002-0031-C01-S-01 от 12.01.2018 г. обособена позиция № 2. Релевира касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Без да оспорва фактите по делото, приема за неправилни изводите на първоинстанционния съд за допуснати три нарушения на чл. 2, ал. 2 от Закона за обществените поръчки, квалифицирани като нередност по т. 9 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.3.2017 г. – "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие". В оперативната самостоятелност на възложителя била възможността да поставя критерии за подбор към участниците. В тази насока, поставеното изискване за "включване в техническото предложение на дейности по въвеждане в експлоатация" се тълкува не като ограничително, а като пряко свързано с качеството на извършеното строителство и възможностите на кандидата. По отношение на поставените изисквания към експерта за ЗБУТ и експерта "Контрол по качеството" твърди, че изискванията били поставени с цел ресурсна обезпеченост на изпълнителя. Оперативната самостоятелност на възложителя му позволявала да поставя изисквания досежно квалификацията на експертите от екипа на изпълнителя. По отношение на квалификацията на нередността, твърди неприложимост на Наредбата за посочване на нередности предвид датата на откриване на процесната обществена поръчка – 17.03.2017 година и датата на влизане в сила на посочения подзаконов нормативен акт. Аргументира евентуална приложимост на Методологията за определяне на финансови корекции, с чиито разпоредби не се бил съобразил ръководителя на управляващия орган по програмата. Отрича да са налице кумулативно всички елементи от фактическия състав на нередността. Прави искане за отмяна на обжалваното съдебно решение и постановяване на друго, с което да се отмени като незаконосъобразно Решение № РД-02-36-877/27.07.2018 г. на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на УО на ОПРР 2014 – 2020 година. Ответникът, заместник-министърът на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на управляващия орган на ОПРР 2014- 2020 година, чрез адв. Костов оспорва жалбата като неоснователна. Първоинстанционният съд установил осъществяването и на трите нарушения на Закона за обществените поръчки, а именно – ограничително изискване за включване в техническото предложение на дейности по въвеждане в експлоатация; ограничително изискване по отношение на експерта по ЗБУТ и експерта по контрол на качеството. Излага подробни аргументи за правилност на решението на първоинстанционния съд в частта досежно квалификацията на нарушенията по Закона за обществените поръчки и определянето им като нередности по смисъла на чл. 70, т. 9 от ЗУСЕСИФ във връзка с приложената т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности в редакцията й към датата на издаване на обжалвания административен акт. Прави искане за отхвърляне на касационната жалба като неоснователна. Представителят на Върховна административна прокуратура представя аргументирано становище за неоснователност на касационната жалба. При извършена служебна проверка за допустимост на касационната жалба, съдебният състав приема, че същата е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, от страна с правен интерес. Предмет на контрол за законосъобразност пред Административен съд гр. Варна е Решение № РД-02-36-877/27.07.2018 г. на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на УО на ОПРР 2014 – 2020 година. С последното, на основание чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ на община Варна е определена финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи, представляващи средства от ЕСИФ, по договор № BG16 RFOP001-3. 002-0031-C01-S-02 от 12.01.2018 г. по обособена позиция № 1; и 5 % от допустимите разходи по договор № BG16 RFOP001-3.002-0031-C01-S-01 от 12.01.2018 г. обособена позиция № 2. За да отхвърли жалбата срещу този акт, първоинстанционният съд въз основа на установената фактическа обстановка и анализ на приложимия закон, е аргументирал законосъобразност на акта на всички основания по чл. 146 АПК. Решението е правилно. Страните не спорят по фактите. Община Варна е бенефициер по административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 година, процедура на директно предоставяне BG16 RFOP001-3. 002 "Подкрепа за професионалните училища в Република България", № от ИСУН – BG16 RFOP001-002-0031-C01, № РД-02-37-302/16.12.2016 година (л. 9 – л. 18), по силата на който ръководителят на Управляващия орган предоставя на бенефициера безвъзмездна финансова помощ (100 %) за изпълнение на проектно предложение BG16 RFOP001-002-0031 "Подобряване и модернизиране на образователната инфраструктура на Професионална гимназия по горско стопанство и дървообработване "Николай Хайтов" и на Професионална гимназия по икономика "Д-р И. Боговор" - гр. Варна." В изпълнение на сключения административен договор с Решение № 0748/17.03.2017 г. на кмета на община Варна е открита процедура по възлагане на обществена поръчка с две обособени позиции. В Обявлението (л. 142 – л. 148) и документацията за участие (л. 149 – л. 221) възложителят е заложил следните изисквания: 1. В документацията (част III, раздел IV Указания за подготовка на образците на документите и офертите, т. III

1

– т. 3. 1) възложителят е разписал минимални изисквания към съдържанието на техническото предложение, едно от които е да се посочат основните видове СМР, необходими за изпълнението на предмета на поръчката, както и технология на изпълнение на предвидените СМР, като е пояснено, че "следва да се обхванат всички работи и технологични процеси, необходими за изпълнението предмета на поръчката, отчитайки времето за тяхното изпълнение, включително подготвителни работи (мобилизация), работи по изпълнението на СМР, тествания (в приложимите случаи), въвеждане на строежа по съответната обособена позиция в експлоатация, както и всички други съпътстващи работи, необходими за постигане целите на договора"; 2. Участникът да разполага с експерт ЗБУТ, който следва да е "с висше образование в областта на инженерните науки или еквивалент и притежаващ съответната правоспособност за експерт ЗБУТ" (т. III. 1. 3. – т. 3 от обявлението); 3. Участникът да разполага с експерт "Контрол по качеството" с висше образование с професионална квалификация "строителен инженер" или еквивалентна. Правоспособност за контрол върху качеството на изпълнение на строителството, за съответствие на влаганите в строежите строителни продукти със съществените изисквания за безопасност или еквивалент. " (т. III. 1. 3. – т. 8 от обявлението). Спорът между страните е в това дали поставените изисквания спрямо участниците са необосновано ограничителни и представляват нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП, както и в това дали същите представляват нередност по т. 9 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.3.2017 г. – "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие". Касационната инстанция споделя изводите на първоинстанционния съд, че обжалваното решение за определяне на финансова корекция, издадено на основание чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ е законосъобразно като постановено от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ. Относно правилното приложение на материалния закон:

–

Касационната инстанция споделя извода на първоинстанционния съд, че основанията за определяне на финансова корекция са определени с разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, според която финансовата подкрепа със средствата от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършването на финансова корекция само в случаите на наличие на някое от изчерпателно изброените в разпоредбата основания. В конкретната хипотеза е субсумирана нередност по чл. 70, т. 9 ЗУСЕСИФ предвид констатираните нарушения на процедурата по възлагане на обществената поръчка по двете обособени позиции.

–

Изписаните нарушения са квалифицирани като нарушения на чл. 2, ал. 2 от ЗОП , съгласно която разпоредба, възложителят няма право да ограничава конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки, и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.

–

Първият спор между страните е в това дали чрез поставените изисквания, възложителят ограничава необосновано конкуренцията.

–

Касационната инстанция намира извода на първоинстанционния съд за осъществяване на нарушенията на чл. 2, ал. 2 ЗОП за правилен:

–

Съгласно приложимото законодателство /Наредба № 3 от 31 юли 2003 година за съставяне на актове и протоколи по време на строителство и Наредба № 2 от 31 юли 2003 година за въвеждане в експлоатация на строежите в Република България и минималните гаранционни срокове за изпълнени строителни и монтажни работи/ в процедурата по въвеждане на обектите в експлоатация, не участва строителят. Ето защо, изискването на възложителя за ангажиране на изпълнителя с включване в съдържанието на техническото предложение на дейности по въвеждане на обекта в експлоатация необосновано ограничава участието на лицата в обществената поръчка. Невключването на тези дейности в техническото предложение е посочено като основание за отстраняване на участника. В процедурата по въвеждане на обекта в експлоатация обаче участват страни, различни от строителя, поради което и дейностите на този етап не зависят от неговите действия. Правилен е изводът на първоинстанционния съд, че от анализа на цитираната правна регламентация, относима към конкретното изискване за включване в техническото предложение на участниците на дейности по въвеждане в експлоатация на строежа, въведено от община Варна, в качеството й на възложител на обществена поръчка, се установява, че противно на твърдяното от жалбоподателя, в състава на ДПК, съставяща протокол обр. 16 за установяване годността за ползване на строежа, не се включват представители на строителя. Последният не участва в етапа на въвеждане на строежа в експлоатация. Неговото участие в строителството приключва със съставянето на констативен акт за установяване годността за приемане на строежа (Акт 15), а установяването годността за ползване на строежа и въвеждането му в експлоатация (Акт 16) се извършва от ДПК, назначена от началника на ДНСК, в която строителят не участва. Така поставеното изискване се явява ограничително и в нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, тъй като не е свързано с предмета на дейностите за СМР - предмет на поръчката, и не е съобразено с обхвата на дейностите, предвидени за изпълнение на договора.

–

По отношение на твърдението за ограничително изискване към експерта за ЗБУТ: Видно от обстоятелствената част на публикуваното обявление (Раздел III. т. 1. 3) Технически и професионални възможности, т. 3. 1. Изисквано минимално/ни ниво/а, т. 2. 3.) възложителят е поставил като условие за участие изискването изпълнителят да разполага с експерт ЗБУТ, който следва да е "с висше образование в областта на инженерните науки или еквивалент и притежаващ съответната правоспособност за експерт ЗБУТ". Като е анализирал приложимото законодателство, а именно чл. 24, ал. 1 от Закона за здравословни и безопасни условия на труд (ЗЗБУТ), чл. 3 от Наредба № 3 от 27.07.1998 г. за функциите и задачите на длъжностните лица и на специализираните служби в предприятията за организиране изпълнението на дейностите, свързани със защитата от професионалните рискове и превенция на тези рискове (Наредба № 3/1998 г.), издадена на осн. чл. 24, ал. 2 от ЗЗБУТ, чл. 5, ал. 2 от Наредба № 2 от 22.03.2004 г. за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при извършване на строителни и монтажни работи , съдът е направил обоснова извод, че координаторите по безопасност и здраве трябва да са правоспособни лица с квалификация, професионален опит и техническа компетентност в областта на проектирането, строителството и безопасното и здравословно изпълнение на СМР, доказани съответно с диплома, лицензи, удостоверения и др., като според легалната дефиниция на § 1, т. 6 от Наредбата, "Координатор по безопасност и здраве за етапа на изпълнение на строежа" е всяко физическо или юридическо лице, на което е възложено от възложителя и/или от упълномощеното лице да изпълнява задачите, посочени в чл. 11. Предвид това и в съответствие с ал. 3 на чл. 5 от Наредба № 2 от 22.03.2004 г., е заключил, че функциите на координатор по безопасност и здраве могат да се изпълняват за етапа на изпълнението на строежа и от консултант (за строежи от първа до четвърта категория), съответно технически ръководител (за строежи от пета категория). Касационната инстанция споделя извода на първоинстанционния съд, възприел становището на ръководителя на управляващия орган, че на нормативно ниво изискванията по отношение квалификацията и техническата компетентност на координатора по безопасност и здраве са посочени общо – те следва да са в областта на проектирането, строителството и безопасното и здравословно изпълнение на СМР, без да съществува изискване да са придобити по определена специалност. Предвид това заложеното от възложителя изискване по отношение на лицето, което ще осъществява функции на координатор по безопасност и здраве, да бъде само такова с висше образование в областта на инженерните науки, не е изрично установено в приложимата правна уредба и поради това се явява ограничително и в нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП.

–

Идентичен извод следва и по отношение на въведеното от възложителя изискване към участниците в процедурата да разполагат с експерт "Контрол по качеството", който да е лице "с висше образование с професионална квалификация "строителен инженер" или еквивалентна. Правоспособност за контрол върху качеството на изпълнение на строителството, за съответствие на влаганите в строежите строителни продукти със съществените изисквания за безопасност или еквивалент. " (т. III. 1. 3. – т. 8 от обявлението). Правилен е изводът на първоинстанционния съд в насока, че в действащото законодателство не са предвидени специални изисквания относно образованието и квалификацията на лицата, на които е възложено да осъществяват контрол върху качеството на изпълнение на строителството, за съответствие на влаганите в строежите строителни продукти със съществените изисквания за безопасност. При липсата на ограничения в нормативната уредба поставените от жалбоподателя конкретни изисквания за образование на лицето, натоварено с тези функции, само в лимитативно посочените степен на образование и професионална квалификация, необосновано ограничават кръга на потенциалните участници в процедурата.

–

Първоинстанционният съд подробно е обсъдил възражението на жалбоподателя за оперативната самостоятелност на възложителя, (арг. от чл. 59, ал. 1 и чл. 63, ал. 1 от ЗОП). Касационната инстанция допълва, че във всички случаи критериите за подбор, въведени от възложителя следва да са от допустимите, посочени в закона, следва да са относими и да са необходими за постигане на поставената цел – избор на изпълнител с най-качествена оферта. В конкретния случай по категоричен начин се установява, че първото изискване не е свързано с предмета на поръчката, а следващите две са необосновано ограничителни, като поставят изискване за образование и квалификация, каквите на нормативно ниво не се поставят към експертите за изпълнение на посочените дейности. В тази насока категорично се установяват нарушения на чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Както правилно е посочил първоинстанционният съд, разпоредбата принципно не забранява поставянето на изисквания, а забраната е само, ако те необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки и не са съобразени с предмета и количеството или обема на обществената поръчка. Конкретните ограничения не са обосновани от предмета и количеството или обема на обществената поръчка. Сам по себе си общественият интерес от предмета на обществената поръчка, както и нейната стойност, не съставляват основание за налагане на процесните ограничения, защото не стойността, а обема и вида на строителните дейности имат отношение към изискванията относно експерта.

–

Съгласно чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 "нередност" означава всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Правилен е изводът на първоинстанционния съд, че анализът на цитираната разпоредба на правото на Европейския съюз сочи, че елементите на фактическия състав на нередността са: а) действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове; б) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане; и в) има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. Съобразна тази дефиниция нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, каквито са конкретните хипотези.

–

Относно приложението на т. 9 – ДВ, бр. 85/2017 г. Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, касационната инстанция мотивира правилно квалифициране на нередностите. Приложим подзаконов нормативен акт, определящ процентните показатели корекции е този към датата на издаване на обжалвания акт за определяне на финансова корекция.

–

Правилно размерът на корекцията е определен при прилагане на пропорционалния метод.

–

В случая размерът на финансовата корекция законосъобразно е определен в минималния възможен такъв от 5 % от стойността на допустимите разходи по засегнатите от нарушението договори, с оглед цитираната разпоредба на Приложение № 1 във връзка с чл. 5 и чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности при спазване на принципа за некумулиране на финансови корекции, посочени в Приложение № 1, засягащи едни и същи разходи.

–

Предвид изложеното, касационната инстанция приема, че като е отхвърлил жалбата срещу решението за определяне на финансова корекция на община Варна, първоинстанционният съд е постановил правилен съдебен акт, който следва да бъде оставен в сила.

–

Предвид изхода на спора, на Министерство на регионалното развитие и благоустройство следва да се присъдят направените по делото разноски за касационна инстанция в размер на 4 443.94 лева.

Цитирани разпоредби

5