Решение № 15412 от 15.12.2009 г. на ВАС по адм. д. № 7436/2009 г.

Решение № 15412 от 15.12.2009 г. на ВАС по адм. д. № 7436/2009 г., I о., докладчик съдията Атанаска Дишева Производството е по реда на чл. 208 и сл. АПК. Подадена е касационна жалба от Пепа Димитрова Георгиева - Манолова, действаща като ЕТ "Дани - Пепа Манолова" - гр. Добрич, чрез пълномощника адв. Ивайла Стефанова, против решение № 596/09.04.2009 г., постановено по адм. дело № 3202/2008 г. по описа на Административен съд гр. Варна, с което е отхвърлена жалбата против ревизионен акт № 800174/10.09.2008 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - гр. Добрич. Касаторът поддържа, че решението е неправилно като постановено при нарушение на материалния закон, представляващо касационно основание по чл. 209, т. 3 АПК. В жалбата се излагат съображения, че корекцията по чл. 79, ал. 1 ЗДДС не следва да бъде правена, поради това че при придобиването на недвижимия имот от дружеството, което го е продало на ревизираното лице, не е начислен ДДС. Поради това при извършената корекция се стига до двойно събиране на данъка, което е недопустимо предвид характеристиките на ДДС като косвен, многофазен и некумулативен данък. Касаторът моли решението да бъде отменено и вместо него постановено друго, с което да бъде отменен обжалвания ревизионен акт. Претендира се присъждане на направените разноски. Ответникът по жалбата - директорът на дирекция "обжалване и управление на изпълнението" за гр. Варна при ЦУ на НАП не е изразил становище. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. При безспорно установената фактическа обстановка счита, че неправилно с РА е извършена корекция на ползван данъчен кредит, тъй като в случая намира приложение разпоредбата на чл. 80, ал. 1, т. 2 ЗДДС, според която корекция не се извършва ако данъчният режим на доставките, за които регистрираното лице ползва стоките, бъде променен със закон. В случая доставките на стари сгради са били облагаеми преди влизане в сила на ЗДДС от 01.01.2007 г., а след това са станали необлагаеми, поради което е налице хипотезата на посочената норма. Върховният административен съд, като прецени наведените в жалбата касационни основания и доказателствата по делото, приема следното: С обжалваното решение на Административен съд гр. Варна е отхвърлена жалбата на Пепа Димитрова Георгиева - Манолова, действаща като ЕТ "Дани - Пепа Манолова" против ревизионен акт № 800174/10.09.2008 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП гр. Добрич, в частта потвърдена с Решение 631/17.11.2008 г. на зам. директора на дирекция ДОУИ" - гр. Варна. С решението съдът е осъдил жалбоподателката да заплати на дирекцията юрисконсултско възнаграждение в размер на 858 лв. За да постанови това решение съдът е приел, че с ревизионния акт законосъобразно е извършена корекция на ползван данъчен кредит за данъчен период м. 08/2007 г., на основание чл. 79, ал. 1 ЗДДС, предвид това че ревизираното лице е извършило необлагаема доставка на сграда, за чието придобиване е ползван данъчен кредит. През посочения данъчен период ЕТ "Дани - Пепа Манолова" е извършил продажба на земя и сгради - птицеферма в с. Паскалево, за което е издал окончателна фактура № 040. . . 2/22.08.07 г. на стойност 64000 лв. и не е начислил ДДС на основание чл. 45, ал. 1 и ал. 3 ЗДДС. Издадена е фактура за авансово плащане № 040. . . . 1/23.07.07 г., по която също не е начислен данък на същото основание. Продажбата е извършена на ЗП Йордан Йорданов при продажна цена 80000 лв., като за нея е съставен нот. акт № 17/2007 г. Имотът е придобит от жалбоподателя чрез покупко-продажба от "Птицекланица" АД по нот. акт № 74/2003 г., като за тази продажба е издадена данъчна фактура № 2000116498/04. . . 01.2004 г. със стойност на доставката 50003, 17 лв., по която жалбоподателят е упражнил право на приспадане на пълен данъчен кредит в размер на 17625,55 лв. през данъчен период м. 01/2004 г. Установено е също, че закупените сгради са заведени по сметка 203 - сгради и представляват дълготрайни материални активи. По същата сметка като отделни активи са заведени и извършените ремонти на сградата по фактури за покупки на строителни материали - № № 272/30.10.04 г., 255/21.10.04 г., 282/10.11.04 г., по които жалбоподателят е упражнил право на приспадане на данъчен кредит в размер общо на 3304,85 лв. през съответните данъчни периоди. При тази фактическа обстановка органите по приходите са извършили корекция по чл. 79, ал. 1 ЗДДС, като размера на дължимия данък е изчислен по формулите посочени в чл. 79, ал. 6, т. 1 и т. 2 ЗДДС. От правна страна съдът е направил извода, че са налице предпоставките по посочените разпоредби и корекцията е правилно извършена. Приел е за неоснователно възражението на жалбоподателя във връзка с това, че не е начислен ДДС при първоначалното придобиване на имота. Според съда от съществено значение е факта, че жалбоподателят е упражнил правото си на приспадане на данъчен кредит при придобиване на имотите, след което е извършил освободена доставка с тях. Така постановеното решение е неправилно. По делото не съществува спор от фактическа страна, като съдът правилно е установил релевантните факти и обстоятелства по спора, така както са отразени в мотивите на съдебното решение и възпроизведени накратко по-горе. Безспорно е установено, че ЕТ "Дани - Пепа Манолова" е придобил през 2003 г. чрез продажба от "Птицекланица" АД по нот. акт № 74/30.12.2003 г. недвижими имоти, представляващи място с площ от 40,473 дка и построените в него сгради. За доставката е издадена данъчна фактура от 04.01.2004 г., по която лицето е упражнило правото си на приспадане на данъчен кредит в размер на 17625,55 лв. през същия данъчен период. С нот. акт № 17/15.08.2007 г. ревизираното лице е продало същия имот на трето лице, като за продажбата са издадени данъчна фактура № 040. . . 1/23.07.07 г. за авансово плащане и окончателна фактура № 040. . . 2/22.08.07 г., по които не е начислен ДДС. При тази фактическа обстановка спорът е свързан с отговора на въпроса дали правилно с РА е направена корекция на ползвания данъчен кредит по чл. 79, ал. 1 ЗДДС. Първоинстанционният съд е дал неправилен отговор на този въпрос, тъй като не е съобразил ограничението по чл. 80, ал. 1, т. 2 ЗДДС. Съгласно чл. 45, ал. 3 ЗДДС освободена доставка е и доставката на сгради или на части от тях, които не са нови, доставката на прилежащите към тях терени, както и учредяването и прехвърлянето на други вещни парва върху тях. Съгласно чл. 45, ал. 7 ЗДДС в случаите на доставки по ал. 1, 3 и 4 доставчикът може да избере тя да бъде облагаема. Безспорно е, че в случая доставчикът не е избрал доставката да бъде облагаема, след като не е начислил ДДС по нея. Сградите, които са предмет на доставката не са нови по смисъла на § 1, т. 5 ДР ЗДДС, което също е безспорно, поради което е налице хипотезата на чл. 45, ал. 3 ЗДДС и доставката следва да се счита за освободена. След като не е избрал доставката да бъде облагаема, за което му е предоставена възможност по чл. 45, ал. 7 ЗДДС, жалбоподателят правилно не е начислил ДДС по доставката. Разпоредбата предоставя възможност за избор на доставчика да приеме и да третира доставката на сгради, които не са нови, като облагаема, но общия режим на тези доставки, който е установен в чл. 45, ал. 3 ЗДДС е, че те са необлагаеми. Възможността доставката да бъде облагаема е предоставена само на избора на доставчика. Корекцията на ползван данъчен кредит по чл. 79, ал. 1 ЗДДС е предвидена за случаите, при които регистрирано лице изцяло или частично е приспаднало данъчен кредит за произведени, закупени, придобити или внесени от него стоки или услуги и впоследствие ги използва за извършване на освободени доставки или за доставки или дейност, за които не е налице право на приспадане на данъчен кредит, като в този случай лицето дължи данък в размер на ползвания данъчен кредит. Същевременно в чл. 80 ЗДДС са предвидени ограниченията за корекции, като в ал. 1, т. 2, е регламентирано че корекции по чл. 79, ал. 1 - 7 не се извършват ако данъчният режим за доставките, за които регистрираното лице използва стоките или услугите, бъде променен със закон. Настоящият случай попада в тази хипотеза, тъй като данъчният режим на доставките на сгради, които не са нови е променен с новия ЗДДС, в сила от 01.01.2007 г. При действието на отменения от същата дата ЗДДС тези сделки са облагаеми, в съответствие с което ревизираното лице е ползвало право на приспадане на данъчен кредит при придобиването им през 2003 г. (за данъчен период м. 01/2004 г. когато е издадена данъчната фактура). Както се посочи, съгласно чл. 45, ал. 3 ЗДДС доставките на сгради, които не са нови са освободени доставки, поради което очевидно е налице промяна на данъчния режим на тези сделки. Не може да се приеме, че не е налице промяна на режима на тези доставки, поради съществуващата възможност по чл. 45, ал. 7 ЗДДС да бъдат облагаеми. Както се посочи, възможност за избор дали сделката да е облагаема е предоставена само на доставчика, а общия принцип е, че доставките на стари сгради са освободени. При действието на ЗДДС, в сила до 01.01.2007 г. доставките на сгради безусловно бяха облагаеми доставки. Поради изложеното, налице е хипотезата на чл. 80, ал. 1, т. 2 ЗДДС и в случая корекцията по чл. 79, ал. 1 ЗДДС не следва да се извършва. С ревизионния акт незаконосъобразно е извършена корекцията и е начислен ДДС в размер на 17790,84 лв. за данъчен период м. 08/2007 г., заедно със съответната лихва. Първоинстанционният съд е тълкувал и приложил неправилно материалния закон, поради което е постановил неправилно решение, което следва да бъде отменено. Спорът е изяснен от фактическа страна и на основание чл. 222, ал. 1 АПК следва да бъде постановено решение по същество, с което да бъде отменен обжалвания ревизионен акт Предвид изхода на спора, искането на касатора за присъждане на разноски е основателно. От доказателствата по делото се установява, че са направени разноски в размер общо на 75 лв., представляваща платени държавни такси за двете инстанции. По договора за правна помощ с адв. Ив. Стефанова няма данни за договорено и платено възнаграждение, поради което такова не следва да се присъжда. Водим от горното и на основание чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, първо отделение