Решение № 5317 от 24.04.2018 г. на ВАС по адм. д. № 1945/2018 г.

Решение № 5317 от 24.04.2018 г. на ВАС по адм. д. № 1945/2018 г., IV о., докладчик съдията Бисерка Цанева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ във вр. с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/. Образувано е по касационна жалба, подадена от изпълнителния директор на Д. фонд "Земеделие" /ДФЗ/, чрез процесуалния му представител юрк. С. Г., против решение № 374/13.12.2017 г. постановено по адм. дело № 332/2017 г. на Административен съд-М., с което е отменено негово решение с уникален номер 06/312/00613/3/01/04/01, изх. № 01-2600/254 от 11.05.2017 г. С решението е определена финансова корекция в размер на 361 667,21 лв. по сключен договор № 06/312/00613 от 10.08.2011 г. между ДФЗ и "Мимоска" ЕООД. Релевирани са доводи за необоснованост и неправилно приложение на материалния закон - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК. Претендира присъждане на разноски за двете инстанции. Ответникът - "Мимоска" ЕООД със седалище с. Р. Б., общ. М., чрез процесуален представител адв. В. Ч. излага становище за неоснователност на касационната жалба и претендира присъждане на разноски по приложен списък. Представителят на Върховната административна прокуратура, взел участие в настоящото производство, дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, четвърто отделение намира, че касационната жалба е допустима, като подадена от легитимирано лице в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, а разгледана по същество - основателна, по следните съображения: Производството пред Административен съд-М. е образувано по жалбата на "Мимоска" ЕООД срещу решение с уникален номер 06/312/00613/3/01/04/01, изх. № 01-2600/254 от 11.05.2017 г. на изпълнителния директор на ДФЗ, с което е определена финансова корекция в размер на 361 667,21 лв. по сключен договор № 06/312/00613 от 10.08.2011 г. за отпускане на финансова помощ по мярка 312 "П. за създаване и развитие на микропредприятия" от Програмата за развитие на селските райони 2007-2013 г. /ПРСР/, подкрепена от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони /ЕЗФРСР/. Дружеството е подало заявление за подпомагане по мярка 312 за изграждане на къща за настаняване в с. Р. Б., като проектът е разработен в одобрен бизнес план съгласно Приложение № 3 към чл. 16, ал. 1 от Наредба № 29/11.08.2008 г. за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка "П. за създаване и развитие на микропредприятия" от Програмата за развитие на селските райони за периода 2007-2013 г. В заявлението за подпомагане е посочено, че инвестицията, за която се кандидатства включва вътрешно преустройство и пристройка на съществуваща двуетажна жилищна сграда и оформяне на дворното пространство, закупуване на машини, съоръжения и оборудване, включително и компютърен софтуер и специализирана техника на пазарната стойност на активите. В разработения бизнес план като очаквани резултати след завършването на проекта дружеството е заложило осигуряване на 6 работни места в къщата за настаняване; съхраняване и възраждане на традиционните ценности в района и подпомагане на процеса на развитието му като интересна дестинация; подобряване на базата за прием на туристи в община М. и развитие на подходите на селския туризъм. В раздел IV, т. 1 "Финансово-икономически статус - приходи и разходи" от бизнес плана са посочени по години приходите и разходите от видовете услуги, които дружеството ще предоставя и които са пряко свързани с инвестицията, за която кандидатства. С договор № 06/312/00613 от 10.08.2011 г. сключен между ДФЗ и "Мимоска" ЕООД са приети условията и реда за отпускане на безвъзмездна финансова помощ по мярка 312, като помощта представлява 70% от одобрените и реално извършени разходи, свързани с осъществяването на подадения от дружеството проект . От представената административна преписка е установено, че на "Мимоска" ЕООД е оторизирана и изплатена цялата сума по договора, а именно 361 667,21 лв. Със заповед № 309258/21.06.2016 г. на началника на отдел РТИ при ОД на ДФЗ-П. е разпоредено извършването на проверка на място след плащане, която е извършена в периода 28.06.-01.07.2016 г. в присъствието на представител на дружеството. При проверката е констатирано, че не е променено предназначението на инвестицията, сградите, помещенията и активите се ползват съобразно предназначението си, но не са постигнати заложените в бизнес плана финансови нива в приходната част, както и не е изпълнено задължението за създаване на нови работни места. С писмо от 15.07.2016 г. дружеството е уведомено за констатираните несъответствия от проверката на място, за което му е даден 14-дневен срок за забележки и възражения, от което право се е възползвало. След извършена пълна административна проверка на кандидата отдел "Контролни проверки" при дирекция "Технически инспекторат" е потвърдил констатациите и резултатите, поради което с писмо изх. № 01-2600/254/20.01.2017 г. изпълнителният директор на ДФЗ е уведомил "Мимоска" ЕООД, че на основание чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ е открито производство по налагане на финансова корекция, като има право на писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства към тях. С писмено възражение дружеството е оспорило основателността на финансовата корекция като недоказана и необоснована. Позовало се е на извършената проверка на място и констатациите от нея, а именно, че инвестицията е изпълнена целево и нейното предназначение не е променяно. Посочва, че предмет на финансовата помощ са реално извършени и доказани разходи, като извън обхвата на предвиденото финансиране са разходите за работни заплати. Твърди, че липсват договорни и нормативни задължения за постигането на определени финансови показатели, че приходите за 2016 г. спрямо предходната година са удвоени, както и че са и ще бъдат предприети мерки за подобряване на финансовия резултат, за което е представен план с мерки за достигане на заложените прогнозни нива на приходи. На база констатираните несъответствия е издадено решение № 06/312/00613/01/04/01 за налагане на финансова корекция с изх. № 01-2600/254/11.05.2017 г., с което на основание чл. 20а, ал. 2 ЗПЗП и чл. 46, ал. 1 и ал. 2, във вр. чл. 43, ал. 1, т. 1, чл. 16, ал. 2 и чл. 2, т. 1 от Наредба № 29/2008 г. и чл. 73, ал. 1 във вр. чл. 72, ал. 1, във вр. чл. 70, ал. 1, т. 3 ЗУСЕСИФ е определена финансова корекция на "Мимоска" ЕООД в размер на 361 667,21 лв. За изясняване на релевантните по делото факти е допусната съдебно-икономическа експертиза /СИЕ/, която е кредитирана от съда. В заключението си вещото лице е изложило мнение, че не следва показателите по Наредба № 29/2008 г. да се изчисляват за част от периода на бизнес плана, защото по такъв начин нямало да изпълнят своето предназначение, както и че използваната от ДФЗ формула при изчисление на процента на реализиране на заложената приходната част в бизнес плана няма приложение при изчисленията по Наредбата. Въз основа на събраните доказателства Административен съд-М. е счел, че решението за определяне на финансова корекция е издадено от компетентен орган, в кръга на делегираните му правомощия и в съответната форма, при спазване на процесуалноправните норми, но в нарушение на материалния закон и в противоречие с неговата цел. Приел е, че заложените в чл. 52 и чл. 54 цели в Регламент на Съвета (ЕС) № 1698/2005 от 20 септември 2005 г. за подкрепа на развитието на селските райони чрез Европейския селскостопански фонд за развитие на селските райони /ЕСФРСР/, които предвиждат създаването и развитието на микропредприятия, с оглед насърчаване предприемачеството и създаване на благоприятна икономическа среда, са осъществени. Съдът е приел, че с изграждането на къщата за гости, инвестицията по сключения договор и бизнес плана са изпълнени, което отговаря и на заложените цели за Приоритетна ос 3 от Програмата за развитие на селските райони 2007-2013 г. и на чл. 2, т. 1 от Наредба № 29/2008 г. По отношение на по-ниския размер на приходите от дейността в сравнение с тези, предвидени в бизнес плана съдът е посочил, че приходът е икономически прогнозна стойност от функционирането на дейността и като такъв не може да послужи за извършването на неправомерен разход, а оттам и не може да има за последица нанасянето на каквато и да било вреда на бюджета на Съюза. Прието е, че инвестицията не се отъждествява с прогнозни стойности, които са пряка последица от осъществяването на дейността. Същите според съда не подлежат на оценка и контрол, тъй като са заложени в Таблица 2 от бизнес плана и стоят извън предмета на инвестиционните разходи, посочени в Таблица 1 от него. Посочено е още, че предмет на одобрената инвестиция е обектът на финансиране, т. е. построената двуетажна жилищна сграда, ведно с цялостното й привеждане в състояние за работа по предназначение, а приходите са резултат от последваща дейност на инвестицията. По отношение на неразкритите от "Мимоска" ЕООД работни места, заложени в бизнес плана- 1 управленско и 5 за производствен персонал съдът е приел, че е запазено съществуващото управленско работно място в лицето на собственика на капитала на дружеството, поради което характерът на нарушението не оказва влияние върху целите и изпълнението на проекта, тъй като същият е изпълнен и построената къща за гости развива туристическа дейност. Съдът е приел, че независимо, че дружеството не е постигнало заложените прогнозни стойности в бизнес плана и не е открило предвидените работни места за производствен персонал, то това по никакъв начин не нанася вреда на бюджета на Съюза. Така постановеното решение е неправилно. Безспорно по делото е, че на 10.08.2011 г. между ДФЗ и "Мимоска" ЕООД е сключен договор за отпускане на финансова помощ по мярка 312 "П. за създаване и развитие на микропредприятия" за изграждане на къща за настаняване, като според чл. 1.1 от него Фондът предоставя на ползвателя безвъзмездна финансова помощ, представляваща 70% от одобрените и реално извършени разходи, свързани с осъществяването на проект № 06/312/00613 от 12.05.2009 г. Съгласно § 1, т. 19 от ДР на Наредба № 29/2008 г. "проект" е заявление за подпомагане, заедно с всички изискуеми документи, както и съвкупността от материални и нематериални активи и свързаните с тях разходи, заявени и допустими за финансиране по ПРСР, като кандидатите за финансово подпомагане подават в областната дирекция на фонда заявление за подпомагане по образец приложение № 5 и прилагат документите, указани в същото приложение /чл. 26, ал. 1 от Наредбата/. Един от задължителните реквизити към заявлението е изготвен от кандидатите бизнес план, който трябва да доказва икономическата жизнеспособност и устойчива заетост, водещи до реализиране на целите по чл. 2 от Наредбата /чл. 16, ал. 2/. В Допълнителните разпоредби към Наредбата § 1, т. 6 и т. 26 са описани значенията на понятията "икономическа жизнеспособност" и "устойчива заетост", а именно: генериране на доходи от дейността, гарантиращи устойчивост на предприятието и запазване на съществуващите работни места и/или създаване на нови в него за периода на бизнес плана. В приложения бизнес план дружеството е заявило, че е извършило задълбочено проучване на пазара на труда и на туристическите услуги, с оглед определяне неговите тенденции, на база на което е изготвило проекта по мярка 312. Като очаквани резултати след завършването му е посочено, че в къщата за настаняване ще има осигурени 6 работни места, както и че с него ще бъде подобрена базата за прием на туристи в община М. чрез предоставяне на туристически продукти и атракционни турове, подпомагащи ефективното развитие на селския туризъм във всички негови аспекти и че къщата за настаняване ще функционира активно през цялата година. Във финансовата част са заложени приходи от дейността - нощувки в размер на 128 292 лв. еднакво за всяка една от 10 години от изпълнението на бизнес плана, както и разходи за заплати и социални осигуровки за управленския и производствен персонал. От анализа на цитираните норми и от доказателствата по делото се установява по безспорен начин, че е налице бездействие от страна на дружеството, изразяващо се в неизпълнение на заложени финансови параметри в бизнес плана за близо три години /34 месеца/, което води до недостатъчна икономическа жизнеспособност на инвестицията и целите, заложени в чл. 2 от Наредбата. Като е приел, че изискване за постигане на точно определени стойности от приходи няма заложени нито в действащите правни норми, нито в подписания договор съдът е стигнал до неправилен извод, че проектът не е одобрен на база посочените прогнозни стойности, а е бил оценяван само по критериите посочени в приложение № 6 към чл. 27, ал. 3, т. 3 от Наредбата, в които показател "приход" няма. От правилния прочит на разпоредбата на чл. 27, ал. 3 е видно, че решението за одобряване на заявлението за подпомагане се взима въз основа на съответствието на заявлението с: 1. целите, дейностите и изискванията, определени с Наредбата и 2. критериите за оценка, посочени в приложение № 6, т. е. оценката не е само на база критериите в приложението. Изготвянето на бизнес плана и предвидените в него стойности са дело на кандидата за получаване на подпомагане, като доказаната чрез него жизнеспособност на инвестицията е била основание да бъде одобрен проектът му за финансиране. Несъмнено в случая е налице нарушение на т. 4.12 и т. 4.17 от договор № 06/312/00613 от 10.08.2011 г., съгласно които ползвателят е длъжен да извърши изцяло одобрената инвестиция в срока по този договор, в съответствие с бизнес плана и таблицата за одобрените инвестиционни разходи, като в срок от 5 години от сключване на договора е длъжен да използва придобитите въз основа на проекта активи по предназначение. В мотивите на решението си първоинстанционният съд правилно е отбелязал, че бизнес планът е относим към преценка постигане на целите на мярка 312, тъй като с него се доказва икономическата жизнеспособност и устойчива заетост на проекта за съответния период, но въпреки всичко е приел, че предмет на договора е само одобрената инвестиция, която представлява построената двуетажна жилищна сграда, ведно с цялостното й привеждане в състояние за работа по предназначение. Между страните няма спор, че кандидатът е следвало да извърши строително-монтажни работи, за да изгради къщата за настаняване, за което му е отпусната финансова помощ, но със сключването на договора дружеството се е задължило да използва активите по предназначение и за постигане на целите, които са му отредени с одобрения проект. Целите по мярка 312 за отпускане на финансова помощ са посочени в чл. 2 от Наредба № 29/2008 г., като за конкретното дружество целта е насърчаване на растежа и създаване на нови работни места в микропредприятия за неземеделски дейности в селските райони. Само с построяването, респ. реновирането на къщата за настаняване не може да се оправдае отпускането на финансово подпомагане от ПРСР. Поради това и неправилно съдът е приел, че преценка за изпълнение на одобрената инвестиция, включва единствено фактите и обстоятелствата, установяващи до каква степен са изпълнени одобрените в таблица № 1 от бизнес плана активи. Посочването от съда, че приходите са резултат от работещата инвестиция, а не на самата инвестиция е правилно доколкото следва активите на инвестицията да бъдат използвани по предназначение и да бъдат предприети мерки в тази насока. Както бе посочено по-горе в одобрения проект се включва заявлението за подпомагане, заедно с всички изискуеми към него документи, в които попада и бизнес планът, както и че той трябва да доказва икономическата жизнеспособност и устойчива заетост, водещи до реализиране на целите по мярка 312. От извършената проверка на място след плащане от ДФЗ е установено, че за периода от 19.08.2013 г. до 30.06.2016 г. бизнес планът е изпълнен в размер между 0% и 7,1% от заложените приходи и между 0% и 5,7% от планираните нощувки, както и че в периода от въвеждането в експлоатация на къщата за гости до извършване на проверката на място след плащане /общо 34 месеца/ само през седем месеца е имало назначено едно лице като иконом, т. е. няма разкрито нито едно работно място. Оттук следва и извода, че след като "Мимоска" ЕООД не е постигнало предвидените от него финансови показатели нанася вреда на бюджета на Общността, тъй като не работи в посока развитие на туризма в селските райони и насърчаване на заетостта, както и заложените цели по мярка 312, а именно: насърчаване на растежа и създаване на нови работни места в микропредприятието, което води до непостигане на целите на програмата, подкрепена от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони. Мярка 312 е разработена и одобрена въз основа на текстовете на чл. 52 (а) (ii) и чл. 54 на Регламент (EО) № 1698/2005 на Съвета от 20 септември 2005 г. относно подпомагане на развитието на селските райони от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони /отм., действащ до 31.12.2013 г./, според които предвидените по Ос 3 помощи са такива, подкрепящи създаването и развитието на микропредприятия, с оглед насърчаване предприемачеството и създаване на благоприятна икономическа среда. В чл. 2 от Наредба № 29/2008 г. конкретно са посочени целите, които следва да бъдат постигнати с финансовото подпомагане на проекти по мярка "П. за създаване и развитие на микропредприятия", подкрепена от ЕЗФРСР. С получената финансова подкрепа "Мимоска" ЕООД е изградило къща за настаняване, за което е създадено микропредприятието, но при липса на развиваща дейност от извършената инвестиция не може да бъде постигната нормативно заложената цел за подобряване качеството на живот, разнообразие на възможностите за заетост в селските райони и конкурентоспособност. Оттук следва и извода, че осъществената с финансовата помощ на Фонда инвестиция не демонстрира икономически растеж в селския район, не генерира приходи, т. е. не се използва по предназначение. Съгласно чл. 46, ал. 1 от Наредба № 29/2008 г., в случай че ползвателят на помощта не изпълнява свои нормативни или договорни задължения след изплащане на финансовата помощ, РА може да поиска връщане на вече изплатени суми заедно със законната лихва върху тях и/или да прекрати всички договори, сключени с ползвателя на помощта, а съгласно ал. 2 РА определя размера на средствата, които трябва да бъдат възстановени от ползвателя на помощта, като взема предвид вида, степента и продължителността на неизпълнението. Степента на неизпълнение по даден проект зависи от неговите последици за дейността като цяло. Продължителността на неизпълнението зависи от времето, през което траят последиците, или лихвата върху тях в изброените в разпоредбата конкретни случаи. В случая степента на неизпълнение на бизнес плана е висока и пряко рефлектира върху изискванията на чл. 72, § 1, (а) от Регламент № 1698/2005 г., според който страните-членки трябва да подсигурят, че инвестиционните разходи запазват приноса на ЕЗФРСР и води до непостигане на целите по чл. 2 от Наредбата. С реализирането на по-ниски от заложените приходи от дейността се засягат условията за изпълнение на инвестицията и тези, въз основа на които проектът на дружеството е бил оценен като допустим за подпомагане. Продължителността на неизпълнението - 34 месеца показва постоянство при непостигане на финансовите показатели, за което дружеството не е предприело необходимите мерки за реализиране на дейността по извършената инвестиция. При издаване на решението за налагане на финансова корекция административният орган се е позовал на разпоредбите на чл. 70, ал. 1, т. 3, предл. първо, т. 4 и т. 7 ЗУСЕСИФ, в които е посочено, че финансовата подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция на следните основания: т. 3, предл. първо за нарушаване на принципите по чл. 4, § 8 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 г.; т. 4. за нарушаване на изискването за дълготрайност на операциите в случаите и в сроковете по чл. 71 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 и т. 7. за неизпълнение на одобрени индикатори. Съгласно чл. 4, § 8 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 г. на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета, Комисията и държавите-членки спазват принципа за добро финансово управление в съответствие с чл. 30 от Финансовия регламент, който текст изисква спазване на принципите на икономичност, ефикасност и ефективност /Регламент (ЕС, Евратом) № 966/2012 г./. Първоинстанционният съд е приел, че текстът има отношение към бюджета на Съюза като обвързва само Комисията и държавите-членки и не обхваща "бюджета" на отделното микропредприятие и не бил относим към икономическите оператори, получатели на помощи. Видно от т. 108 от Преамбюла на Регламент (ЕС) № 1303/2013 г. Управляващият орган носи основната отговорност за ефективното и ефикасно изпълнение на фондовете и следователно изпълнява значителен брой функции, свързани с управлението на програмата и мониторинга, финансовото управление и контрола, както и подборът на проекти. Задължение на управляващия орган/разплащателната агенция е да гарантира адекватно разходване на средствата от европейските фондове на ниво икономически оператори, като по този начин гарантира спазване на принципите на икономичност, ефикасност и ефективност. В чл. 70, ал. 1, т. 4 ЗУСЕСИФ е посочено, че финансовата подкрепа може да бъде отменена за нарушаване на изискването за дълготрайност на операциите в случаите и сроковете по чл. 71 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 г. Съдът е приел, че обстоятелството, че гости не са настанявани ежедневно е извън предвидените задължителни условия за изпълнение и не е обстоятелство, което обуславя прекратяване на дейността, респективно да обуславя извод за неизползване на обекта по предназначение. В чл. 71, § 1, (в) от Регламент (ЕС) № 1303/2013 г. за дълготрайност на операциите е посочено, че операциите, включващи инвестиции в инфраструктура или производствени инвестиции, възстановяват приноса от европейските структурни и инвестиционни фондове, ако в срок от пет години от крайното плащане към бенефициера или в рамките на периода от време, определен в правилата за държавна помощ Ч когато е приложимо Ч подлежат на значителна промяна, която засяга естеството, целите или условията за изпълнение и която би довела до подкопаване на нейните първоначални цели. Както бе посочено по-горе целта на финансирания проект по мярка 312 е насърчаване на растежа и създаване на нови работни места в микропредприятия за неземеделски дейности в селските райони. Приетото от съда, че задължението на бенефициера е само да изгради обекта на инвестицията без да положи усилия да постигне заложените финансови показатели в бизнес плана е неправилно доколкото изграждането на къщата за настаняване е само средството, чрез което при изпълнение на дейностите ще бъдат постигнати целите. Ако къщата за настаняване не развива дейност и не се използва, то няма как да бъде постигната целта, която да оправдае финансирането с европейски средства. Административният орган е приел нарушение и на чл. 70, ал. 1, т. 7 ЗУСЕСИФ - за неизпълнение на одобрени индикатори.