Решение № 2525 от 10.03.2015 г. на ВАС по адм. д. № 4946/2014 г.

Решение № 2525 от 10.03.2015 г. на ВАС по адм. д. № 4946/2014 г., VIII о., докладчик съдията Василка Шаламанова Производството е по реда на чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ във вр. с чл. 160, ал. 6 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс /ДОПК/. Образувано е по касационна жалба на Петър Атанасов Арабаджийски, подадена чрез адв. Иван Йовчев, срещу решение № 375/12.02.2014 г. на Административен съд - Пловдив, постановено по адм. дело № 1739 по описа за 2013 г. на този съд, с което е отхвърлена жалбата му против РА № 161205401/06.02.2013 г., издаден от орган по приходите към ТД на НАП-Пловдив, в частта, която е потвърдена с Решение № 510/21.05.2013 г. на Зам. Директора на Д "ОДОП" - Пловдив, с която на ревизираното лице са определени допълнително данък по чл. 48 от ЗДДФЛ за 2007 г. в размер на 44 984.08 лв. и прилежащите лихви - 24 747.60 лв., както и за допълнително установените задължения за ЗОВ, както следва: - вноски за ДОО - 2 513.40 лв. и лихви - 2 572.70 лв.; - вноски за ДЗПО - 708.00 лв. и лихви - 724.69 лв.; - вноски за ЗО - 849.60 лв. и лихви - 467.42 лв. Административен съд Пловдив е осъдил Петър Атанасов Арабаджийски да заплати на Дирекция "ОДОП" гр. Пловдив при ЦУ на НАП, сумата в размер на 2 001.34 лв. Релевират се оплаквания за неправилност на обжалваното решение поради допуснати нарушения при прилагането на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Иска се отмяна на обжалваното съдебно решение. Касаторът претендира разноски. Ответникът - директорът на Дирекция "ОДОП" гр. Пловдив при ЦУ на НАП, редовно призован не се явява и не се представлява. По делото е постъпила писмена защита от юрк. Рашева, в която са изложени съображения за неоснователност на касационната жалба, както и претенция за присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на Осмо отделение счита, че касационната жалба е подадена от легитимирана страна и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, поради което е процесуално допустима, а разгледана по същество - е частично основателна поради следните съображения: С обжалваното решение Административен съд - Пловдив е отхвърлил жалбата на Петър Атанасов Арабаджийски против РА № 161205401/06.02.2013 г., издаден от орган по приходите към ТД на НАП-Пловдив, в частта, която е потвърдена с Решение № 510/21.05.2013 г. на Зам. Директора на Д "ОДОП" - Пловдив, с която на ревизираното лице са определени допълнително данък по чл. 48 от ЗДДФЛ за 2007 г. в размер на 44 984.08 лв. и прилежащите лихви - 24 747.60 лв., както и за допълнително установените задължения за ЗОВ, както следва: - вноски за ДОО - 2 513.40 лв. и лихви - 2 572.70 лв.; - вноски за ДЗПО - 708.00 лв. и лихви - 724.69 лв.; - вноски за ЗО - 849.60 лв. и лихви - 467.42 лв. За да постанови този резултат първоинстанционният съд е приел, че оспореният РА е издаден от компетентен орган, в законоустановената форма и при липса на допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. При преценката на неговата обоснованост и материална законосъобразност, решаващият състав е анализирал приобщените в хода на ревизията доказателства и установената въз основа на тях от органите по приходите фактическа обстановка, обсъдил е и приетата по делото ССчЕ. В мотивите си съдът е приел за недоказано твърдението на жалбоподателката за получена сума в размер общо на 240 000 лв. - във връзка със сключени 3 договора за заем с Г. Димов, поради което е обосновал извод за наличие на хипотезата на чл. 122, ал. 1, т. 7 от ДОПК - декларираните и/или получените приходи, доходи, източници на формиране на собствения капитал или на безвъзмездно финансиране на стопанската дейност на ревизираното лице, не съответстват на имущественото и финансовото му състояние за ревизирания период. Съдът е счел за законосъобразен РА относно определените задължения за данък по чл. 48 от ЗДДФЛ за 2007 г., заедно със съответните лихви, като е изложил аргументи за законсъобразност акта и в частта относно допълнително установените задължения за ДОО, ЗО и ДЗПО - УПФ на самоосигуряващото се лице за 2007 г. Решението на съда е валидно, допустимо, но частично неправилно. Касаторът оспорва изводите на съда за недоказаност на реалното получаване на заемни средства в размер на 240 000 лв. получени от Георги Димов, както и мотивите за законосъобразност на РА относно допълнително определените задължения за ЗОВ за 2007 г. Спорът в случая е дали чрез представените от ДЗЛ доказателства може да бъде прието, че предоставените по договорите заеми в размер на 240 000 лв. са реално получени и съответно налице ли е превишение на разходите над приходите през ревизирания период, което да обуславя определянето на данъчни задължения по по чл. 48 от ЗДДФЛ за 2007 г. За да се отговори на тези спорни въпроси следва да бъде изследвана правна същност на договора за заем. Договорът за заем е реален, поради което, за да се приеме, че е сключен и е породил действие, е необходимо реалното предаване на заместимата вещ (пари) от заемодателя на заемателя. Едва тогава е налице възникнало облигационно правоотношение, което поражда едностранно за заемателя задължението да върне заетата сума пари или заместима вещ от същия вид, количество и качество. Договорът за заем е безлихвен, тъй като разпоредбата на чл. 240 ЗЗД не въвежда изискване за уговорена лихва. Изрично в ал. 2 на същата разпоредба е указано, че лихва се дължи, само ако е уговорена. Представените по делото договори за заем са частни документи и по смисъла на чл. 181 ГПК вр. с § 2 от ДОПК нямат достоверна дата за трети лица, каквито са приходните органи. Датата на съставянето им следва да се проверява в съвкупност с останалите доказателства, имащи достоверна дата, както и в съвкупност с всички останали събрани доказателства. Настоящият съдебен състав намира за обоснован крайният извод на съда за непризнаване на заемната сума в размер на 240 000 лв. По делото са представени само договори за заеми от 02.09.2007, 03.05.2007 г. и 05.07.2009 г. и разписки за върнати суми през 2009 г. на заемодателя - Георги Иванов Димов. Също така при разпита св. Димов е заявил, че е дал на Арабаджийски сума в размер на 220 000 лв., а не на 240 000 лв., за което са направили протоколи за парите и ордери. Такива документи не са налични по делото. Недоказано е изплащането на горепосочената сума в полза на собственика - Димов през 2007 г. Този извод не е опроверган и чрез представените в хода на съдебното производство касова книга за 2007 г., в която е извършена корекция в разхода и отразени счетоводни записи по см. 493 и см. 501, оборотна ведомост за 2007 г., както и коригирани финансови отчети на ЕТ "Макао Георги Димов" за 2007 г., 2008 г. 2009 г. В тази връзка правилно съдът е приел, че неотразяването на заема в счетоводството на ЕТ не съставлява фундаментална грешка, корекцията е извършена единствено и само за целите на ревизионното производство. От данните по делото е видно, че корекциите на ГФО за 2007, 2008 и 2009 г. са извършени на 05.03.2013 г., т. е. един месец след издаване на РА 161205401 - 06.02.2013 г., и един ден, след получаването му от ревизираното лице - на 04.03.2013 г. Жалбата е основателна само в частта относно установените задължения на лицето за ЗОВ за 2007 г., както следва: - вноски за ДОО - 2 513.40 лв. и лихви - 2 572.70 лв.; - вноски за ДЗПО - 708.00 лв. и лихви - 724.69 лв.; - вноски за ЗО - 849.60 лв. и лихви - 467.42 лв. В тази част решението е неправилно, постановено е в противоречие с материалния закон и следва да бъде отменено по следните съображения: Безспорно е, че разпоредбите на чл. 122 и следващите от ДОПК по своята правна същност представляват особени процесуални правила. Разпоредбите на чл. 122, ал. 1 - 124а от ДОПК представляват специфичен процесуален ред за извършване на ревизионно производство по ДОПК по установяване размера на дължимите данъци и задължителни осигурителни вноски. Съдържанието на чл. 122, ал. 1 от ДОПК определя тези разпоредби като процесуални норми, доколкото те имат за предмет уреждането на специален ред за установяване на предвидените в закона факти, но само досежно предпоставките на чл. 122, ал. 1 от ДОПК. Нормата на чл. 122, ал. 2 от ДОПК по своята същност е материално правна, тъй като с нея се определя данъчната основа за облагане на ДЗЛ, върху която в съответствие с приложимия материален закон се определя и размера на данъка. При липса на преходна разпоредба, която да придава изрично обратно действие на материалноправна норма е процесуално недопустимо и във вреда на ДЗЛ да се определя данъчна основа по реда на чл. 124а, вр. чл. 122, ал. 2 от ДОПК. С оглед на изложеното, решението в частта, в която е отхвърлена жалбата на Петър Арабаджийски относно установените задължения за ЗОВ за 2007 г. и съответните лихви следва да бъде отменено и вместо него следва да бъде постановено друго, с което да бъде отменен РА в посочените части. Решението следва да бъде отменено и в частта, в която ДЗЛ е осъдено да заплати в полза на дирекция "ОДОП" - Пловдив юрисконсултско възнаграждение за сумата над 1279,34 лева. Водим от гореизложеното и в този смисъл, на основание чл. 222, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд, състав на Осмо отделение,