Решение № 14207 от 24.11.2010 г. на ВАС по адм. д. № 7111/2010 г.

Решение № 14207 от 24.11.2010 г. на ВАС по адм. д. № 7111/2010 г., IV о., докладчик председателят Нина Докторова Производството е по реда на чл. 208 и сл. във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 5 АПК. Образувано е по касационна жалба на адвокат Мариета Цветкова - пълномощник на "Курортно строителство" ООД, гр. Варна срещу решение № 64 от 4.03.2010 г., постановено по адм. д. № 2332 по описа за 2009 г. на Административен съд-София-град. С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата срещу решение № 92 от 11.03.2009 г. на главния директор на главна дирекция "Инфраструктура на отбраната" на Министерство на отбраната. В касационната жалба се съдържат оплаквания за неправилност на решението. Релевират се и трите касационни основания за отмяна по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди се, че съдът не е изяснил фактическата обстановка по спора, поради което е постановил необосновано решение. Неправилно е приложил нормата на чл. 39, ал. 1, т. 5 АПК, както и чл. 62 ЗОП. По изложените съображения в нея се моли, решението да се отмени. Ответната страна и заинтересованите страни не са взели становище. Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Намира, че съдът всестранно е изяснил фактите по спора, като е приел, че докладната записка, приложена по делото и основание за издаване на обжалваното решение не е оспорена. Счита, че анализирането й от съда е довело до извод за наличие на предпоставките по чл. 39, ал. 1, т. 5 АПК, поради което правилно е преценено, че решението на възложителя е законосъобразно. На следващо място счита, че изводите на съда са правилни и относно приложението на чл. 61, ал. 1, т. 2 и чл. 62, ал. 3 ЗОП. Като краен извод намира, че решението на съда е законосъобразно и при постановяването му не са допуснати нарушения, съставляващи касационни основания за неговата отмяна. Настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена от надлежна страна и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, а разгледана по същество и за неоснователна, по следните съображения: Административният съд-София-град е бил сезиран с жалба срещу решение № 92 от 11.03.2009 г. на главния директор на главна дирекция "Инфраструктура на отбраната" (ГДИО) на Министерство на отбраната (МО), с което въз основа на описаните в него фактически и правни основания е прекратена процедурата за възлагане на специална обществена поръчка с предмет: "Изпълнение на обект 1163/15-ОКВ, ДГ-преустройство на сграда № 15 а, б, в комбиниран модул с общежитие за кадрови военнослужещи и детска градина-Плевен". От приложените по делото писмени доказателства съдът е установил фактите по спора относно това, че процедурата е открита с решение № 449 от 3.12.2008 г. от възложителя, упълномощен със заповед (неприложена по делото) МЗ № ОХ-497 от 1.08.2008 г., на основание чл. 2, ал. 2 от Наредбата за възлагане на специални обществени поръчки (НВСОП) в редакцията й, преди изм., обн. в ДВ, бр. 93 от 24.11.2009 г. във връзка с чл. 8, ал. 2 ЗОП, в редакцията преди изменението, обн. в ДВ, бр. 52 от 9.07.2010 г., по реда на НВСОП, чрез конкурс по документи. Прието е за установено освен това, че "Курортно строителство" ООД е класирано на първо място от комисията по чл. 10 НВСОП, като протоколът й с дата 26.01.2009 г. е утвърден от възложителя на основание чл. 12, ал. 2. С писмо с изх. № 21-21-204 от 29.01.2009 г. управителят на дружеството, определено за изпълнител, е уведомен за решението на комисията. В писмото са посочени размерът на гаранцията за изпълнение, необходимостта от представянето на информация на работниците и служителите, които ще изпълняват поръчката и на последно място - че възложителят ще сключи договор в срок от 30 календарни дни, считано от датата на уведомяването с писмото. На 11.03.2009 г. възложителят е издал обжалваното решение № 92 от 11.03.2009 г., като е посочил фактическото основание за издаването му - докладна записка с вх. № на МО 21-21-204 от 23.02.2009 г, както и чл. 39, ал. 1, т. 5 ЗОП, към който препраща чл. 14, ал. 1 НВСОП. Съдът е анализирал съдържанието на докладната записка, според която към момента на проучването е било установено, че в Плевен се продават готови жилища на по-ниска цена, отколкото тази, която би следвало да се заплати по обществената поръчка, при което ще се спестят финансови средства, включително и ще отпадне необходимостта от изграждане на детска градина, като е приел, че не е налице хипотезата на отпадане невъзможността за финансиране, която не е доказана и не е твърдяна, като според съда това е частен случай на общата хипотеза - съществена промяна на обстоятелствата. Приел е, че за възложителят е налице първата хипотеза от т. 5 - отпаднала необходимост от провеждане на обществената поръчка, поради съществена промяна на обстоятелствата, изразяваща се в промяна на цените на пазара на недвижимите имоти, която възложителят не е могъл да предвиди. Поради по-ниската пазарна цена според съда за възложителя е отпаднала необходимостта от провеждането на процедурата, поради което е приел, че процедурата е правилно прекратена. На следващо място съдът е изложил мотиви и относно задържането на гаранцията за участие в специалната обществена поръчка. Позовал се е на чл. 62, ал. 3 ЗОП, като е приел, че задържането й е законосъобразно. При тези съображения е направил извод за законосъобразността на обжалваното решение и е отхвърлил подадената жалба. Постановеното решение е правилно и следва да бъде потвърдено. Първото твърдение в жалбата е, че съдът не е обсъдил събраните по делото писмени доказателства. Твърдението е невярно. Съдът е анализирал изцяло съдържанието на докладната записка, послужила като фактическо основание за прекратяването на процедурата, защото мотивирането на решението е обосновано на нея. Възложителят като се е мотивирал на докладната я е възприел изцяло. Вярно е твърдението, че съдът е направил неточен анализ на нормата на чл. 39, ал. 1, т. 5 ЗОП. Според съдържанието й в нея са включени две отделни хипотези, от които първата е отпадане на необходимостта от провеждане на процедурата, в резултат на съществена промяна на обстоятелствата, а според втората хипотеза - поради съществена промяна на обстоятелствата, включително и невъзможност да се осигури финансиране за изпълнението на поръчката. Общото и за двете отделни хипотези е невъзможността на възложителя да ги предвиди. В този контекст са правилни изводите на съда относно липсата на втората хипотеза-поради съществена промяна на обстоятелствата включително и невъзможност да се осигури финансиране по причини, които възложителят не е могъл да предвиди. Но съдът в мотивите си е приел за основателна и доказана първата хипотеза на нормата - отпадане необходимостта от провеждане на процедурата, в резултат на съществена промяна на обстоятелствата, които възложителят не е могъл да предвиди. Изводите му в тази насока са обосновани от съдържанието на докладната записка. В нея е посочено, че пазарните цени на недвижимите имоти в гр. Плевен са променени в посока на намаляване. Движенето на пазарните цени е обективна даденост в определен отрязък от времето, която не може да бъде предвидена от възложителя към момента на откриването на процедурата. Тяхното намаляване до степен на по-малка стойност отколкото първоначално предвидената стойност на специалната обществена поръчка, води и до отпадане на необходимостта от провеждането на процедурата. Съществената промяна на обстоятелствата е в причинна връзка с втората кумулативна предпоставка - отпадане на необходимостта от провеждането на процедурата. Настъпването на промяната на обстоятелствата - промяната на пазарните цени на недвижимите имоти в посока на намаляване, както се посочи е причина, която възложителят не е могъл да предвиди. Към момента на постановяването на решението на възложителя, предмет на жалбата, според чл. 38 ЗОП, процедурата за обществена поръчка завършва или със сключване на договор с определения за изпълнител или рамково споразумение или с прекратяването й. От текста и на тази разпоредба може да се направи извод, че докато не е сключен договор за изпълнение на обществената поръчка тя може да бъде прекратена, независимо че решението за избор на изпълнител е влязло в сила. Всяка една от хипотезите на чл. 39, ал. 1, т. 5 ЗОП, а е възможно и двете, могат да настъпят до момента на сключването на договора. При наличието на всяка една от тях възложителят може да прекрати процедурата. Като е достигнал до този извод съдът е постановил правилно решение. Втората част от касационната жалба е насочена срещу изводите на съда относно приложението на чл. 62, ал. 3 ЗОП. Касае се до законно призната възможност за възложителя да задържи гаранцията за участие при обжалване на решението за прекратяване на процедурата и задължение за освобождаването й в срок от 5 работни дни след изтичането на срока за обжалване на решението за прекратяване. Съдът правилно е приел, че такава възможност е призната за възложителя, поради което оплакването в жалбата правилно е преценено като неоснователно. В жалбата се прави позоваване на чл. 62, ал. 2 ЗОП и то на няколко места. Нормата е отменена с изменението на закона, обн. в ДВ, бр. 37 от 2006 г., поради което твърденията в жалбата няма как да бъдат обсъдени и съпоставени с несъществуващо материално право. От данните по делото е видно, че възложителят на основание чл. 61, ал. 1, т. 2 ЗОП е поискал от "ОББ" АД заплащане по банковата гаранция. Банката е отказала заплащане, поради липсата на която и да е от двете предпоставки на т. 2. Заплащането по банковата гаранция е различно от задържането й, а отделно от това валидността на последната е била до 31.03.2009 г. - 16.00 часа, поради което към момента на постановяване на съдебното решение валидността й е изтекла. По изложените съображения съдът е постановил правилно и законосъобразно решение, с което не е допуснал нарушения съставляващи касационни основания за неговата отмяна. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение