Решение № 12827 от 16.10.2012 г. на ВАС по адм. д. № 6026/2012 г.

Решение № 12827 от 16.10.2012 г. на ВАС по адм. д. № 6026/2012 г., VII о., докладчик председателят Веселина Тенева Производството е по реда на чл. 145 и следващи от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка с чл. 38, ал. 1 от Закона за радиото и телевизията (ЗРТ). Образувано е по жалба на "Истър ВВ - Васил Вълканов " ЕООД, гр. Пазарджик, подадена чрез пълномощника му - адв. Църцаров, срещу решение № 61 от 1.03.2012 г. на Съвета за електронни медии (СЕМ/Съвета). Жалбоподателят поддържа оплаквания за незаконосъобразност на оспорения административен акт с молба за отмяната му и присъждане на направените по делото разноски. Твърди, че приетото от СЕМ относно неговата кандидатура в конкурса не отговаря на фактите и на представената от дружеството документация, поради което класирането му на последно място е неправилно. Счита, че отговаря на критериите и изискванията за получаване на лицензия, като се позовава на заложена в програмната му концепция политематична насоченост на радио "Роса", на факта, че радиото е действащо по интернет, поради което разполага с техническа обезпеченост, финансиране и практически опит, на високия потенциал на работещия състав, както и на подписка на слушателите на радиото в региона. Ответникът - Съветът за електронни медии, чрез процесуалния си представител - юрк. Георгиева, оспорва жалбата. Счита същата за неоснователна по съображения, изложени в писмени бележки. Претендира разноски. Заинтересованите страни - "Радио Пазарджик" ЕООД, ЕТ "Катриг-5-Никола Янков", ЕТ "Де Жули-Делчо Луканов", "Пулс Медиа" ООД, "Вава Тур" ЕООД и "Еф Хикс Камера" ЕООД не изразяват становище по жалбата. Върховният административен съд, тричленен състав на седмо отделение, констатира, че жалбата е подадена от надлежна страна и в законоустановения срок, поради което е процесуално допустима. За да се произнесе по съществото й съдът съобрази следното от фактическа и правна страна: С Решение № 204/14.09.2011 г., публикувано в "Държавен вестник", бр. 76/2011 г., СЕМ е открил неприсъствен конкурс за осъществяване на радиодейност - създаване на програма с общ (политематичен) профил чрез използване на налични и/или нови електронни съобщителни мрежи за наземно аналогово радиоразпръскване за град Пазарджик, за честота 88.6 МНz и технически параметри, посочени в Приложение I към решението. В указания в решението срок заявления за участие в конкурса са подали "Радио Пазарджик" ЕООД, ЕТ "Катриг-5-Никола Янков", ЕТ "Де Жули-Делчо Луканов", "Истър ВВ - Васил Вълканов " ЕООД, "Пулс Медиа" ООД, "Вава Тур" ЕООД и "Еф Хикс Камера" ЕООД. След проверка на редовността на подадените документи, до участие в конкурсната процедура са допуснати всички кандидати. Съгласно чл. 116в, ал. 1 ЗРТ със заповед № 67/29.11.2011 г. на председателя на СЕМ е назначена експертна комисия, която да прегледа и да оцени представените от дружествата документи. Дейността на същата е обективирана в доклад до СЕМ вх. № 029-1/31.01.2012 г. и в протокол от заседанията й с вх. № 029-2/31.01.2012 г., неразделна част от доклада. Експертната комисия е преценила документите на кандидатите, като всеки чл. на комисията е изготвил индивидуална оценка, както и окончателна комплексна оценка за всеки от участниците, при отчитане на конкурсните изисквания, разпоредбите на ЗРТ и приетите с решение № 126 от 5.08.2008 г. на СЕМ критерии и подкритерии за оценяване. Според формираните от комисията окончателни комплексни оценки "Радио Пазарджик" ЕООД е получило най-висок резултат - 77 точки, следвано от "Пулс Медия" ООД със 72 точки, "Вава Тур" ЕООД и "Еф Хикс Камера" ЕООД са оценени с по 71 точки, ЕТ "Де Жули - Делчо Луканов" - 69 точки, ЕТ "Катриг-5-Никола Янков" - 62 точки. Най-нисък резултат е получил жалбоподателят "Истър ВВ - Васил Вълканов" ЕООД - 61 точки. На проведено на 14.02.2012 г. заседание, обективирано в Протокол № 7 от същата дата, СЕМ е обсъдил кандидатурите на участниците в конкурса, като веки от членовете на съвета е изложил съображения относно дружеството, което счита, че удовлетворява в най-пълна степен изискванията и постига целите на закона и на което следва да бъде предоставена лицензията. Видно от изказванията на членовете на СЕМ, всеки от тях е обосновал различно от представеното от експертната комисия класиране на кандидатите. В конкретния случай регулаторният орган не е възприел предложеното от помощната комисия класиране и видно от проведеното гласуване с 4 гласа "за" и 1 "въздържал се" е решил да класира на първо място "Вава Тур" ЕООД. Този избор на регулатора е мотивиран със съобразяване на програмата на дружеството изцяло с характеристиките на местното население, включването на предавания за групите в изолация, работата на гражданския сектор и омбудсмана, отразяването на различни музикални и културни събития, както и на събития от социалния живот на града, опитът на кандидата в създаването на програми с оглед дейността му като оператор на кабелна телевизия в гр. Пазарджик, реализация на програмата от местни журналисти, доказан творчески, технологичен и технически потенциал, както и осигуряване на европейско финансиране, гарантиращо бърз старт и устойчивост на проекта. С атакуваното решение № 61 от 1.03.2012 г. кандидатите са класирани както следва: "Вава Тур" ЕООД (първо място), "Пулс Медия" ООД (второ място), "Радио Пазарджик" ЕООД (трето място), "Еф Хикс Камера" ЕООД (четвърто място), ЕТ "Де Жули - Делчо Луканов" (пето място), ЕТ "Катриг-5-Никола Янков" (шесто място) и "Истър ВВ - Васил Вълканов" ЕООД (седмо място). Със същото решение с 4 гласа "за" административният орган е постановил да се издаде лицензия за осъществяване на радиодейност чрез използване на налични и/или нови електронни съобщителни мрежи за наземно аналогово радиоразпръскване на територията на гр. Пазарджик, за честота 88.6 МНz (погрешно отразено в решението като 88.8 МНz) на класирания на първо място кандидат "Вава Тур" ЕООД за програма с наименование "Радио ТВ 9" и със срок на действие на лицензията 15 години, а Комисията за регулиране на съобщенията да издаде на посоченото дружество разрешение за ползване на индивидуално определен ограничен ресурс за осъществяване на електронни съобщения чрез налични и/или нови електронни съобщителни мрежи за наземно аналогово радиоразпръскване на територията на гр. Пазарджик, за честота 88.6 МНz. Съдът, като обсъди доводите на страните и събраните по делото доказателства, преценени поотделно и в съвкупност, при извършената служебна проверка на законосъобразността на административния акт по реда чл. 168, ал. 1 във връзка с чл. 146 от АПК, намира жалбата за неоснователна. Атакуваното решение е издадено от компетентен орган, в пределите на неговите правомощия, в предписаната от закона писмена форма и наличие на изискуемите реквизити. Актът е надлежно мотивиран. Направеното с решението класиране е обосновано с конкретно изложени от СЕМ за всеки кандидат мотиви, обуславящи класирането му на съответното място и формиращи избора на лицензиант за процесния район и честота. Съображения, обосноваващи оспореното властническо волеизявление се извличат и от съдържащите се в административната преписка документи, предхождащи издаването на акта и съставени с оглед постановяването му - Протокол № 7 от заседание на СЕМ, доклад на експертната комисия и т. н. При постановяване на решението не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Обявяването на конкурса, определянето на състава, назначаването и дейността на техническата и експертната комисии, допускането на кандидатите, оценката на предложенията им по същество, гласуването и извършеното класиране са в съответствие с процесуалните правила, предвидени в ЗРТ, в Правилника за организиране и провеждане на конкурси от СЕМ за лицензиране на радио- и телевизионни оператори, разпространяващи своите програми чрез наземно аналогово радиоразпръскване и Правилника за съставяне на експертни комисии по реда на чл. 116в, ал. 1 ЗРТ. Материалите по делото сочат, че конкурсът е проведен при спазване на нормативно установения ред за това, което обезпечава законосъобразността на обективирания в административния акт правен резултат. Решението е постановено при правилно прилагане на материалноправните разпоредби и съобразно целта на специалния закон. Доводите, на които се позовава жалбоподателят, са неоснователни и не водят на правни изводи, различни от възприетите от административния орган такива. Решението на СЕМ е взето при съблюдаване на изискването по чл. 36, т. 2 ЗРТ за публичност и прозрачност и обявения конкурс, гаранция за което се явява предварителното обявяване и спазване на критериите, по които се оценяват и класират участниците. Спазен е и принципът за равнопоставеност на кандидатите по смисъла на чл. 2, т. 3 от Правилника за организиране и провеждане на конкурси от СЕМ за лицензиране на радио- и телевизионни оператори, разпространяващи своите програми чрез наземно аналогово радиоразпръскване. Програмите на операторите са преценявани обективно и независимо, на плоскостта на едни и същи конкурсни критерии. При постановяване на оспореното решение са обсъдени представените от кандидатите конкурсни документи. Изпълнението на програмната концепция на кандидатите е съобразено с представения от тях технически проект и бизнес план и финансовата им обезпеченост, като превес при съпоставянето на тези критерии е получил кандидатът "Вава Тур" ЕООД. При извършване на класирането органът е аргументирал становище, че спечелилият кандидат е съобразил избраният радиоформат със структурата и състава на регионалната аудитория с цел създаване на активна местна структура, която да задоволява потребностите на възможно най-широк кръг слушателска аудитория. В случая с определянето на класирания на първо място кандидат за спечелил лицензията е постигната законовата цел за ефективно използване на радиочестотния спектър, достъп до нови местни радиопрограми, създаване на конкурентна медийна среда, като радио- дейността за конкурсната честота и територия се осъществява от кандидата, който най-пълно удовлетворява конкурсните изисквания. В този аспект, националният регулатор е изпълнил предписанието на чл. 116в, ал. 2ЗРТ да класира кандидатите въз основа на конкурсните документи, критериите по чл. 116а, ал. 3, т. 6, доклада на експертната комисия и комплексната оценка за най - пълно удовлетворяване на конкурсните изисквания. СЕМ е аргументирал колективната си воля като е посочил, че с оглед комплексните критерии, условията на конкурса и целения ефект за създаване на радио с политематичен профил с местна насоченост класираното на първо място дружество разполага с най-добра възможност за успешна реализация на представения от него програмен проект. Неоснователни са оплакванията на жалбоподателя за незаконосъобразност на решението, поради неправилно възприемане от СЕМ на представената от дружеството документация. По същество в жалбата не се оспорва приетото от СЕМ относно определения на първо място кандидат, а се атакуват мотивите на органа относно класирането на "Истър ВВ - Васил Вълканов" ЕООД. В решението за откриването на конкурса е посочено, че програмата, за създаване на която ще бъде лицензиран радиооператор, следва да е с общ (политематичен) профил, като предметът на конкурса е обусловен от търсенето на обществеността на програми, които да отразяват местния и регионален живот, да са с образователен, информационен и развлекателен характер. В конкурсните книжа, в частта "Изисквания за качество - изисквания за програмно качество" са изброени конкретните изисквания към радиопрограмите на кандидатите за целите на конкурса. Оценката на регулатора по отношение качествата на жалбоподателя и степента на удовлетворяване на конкурсните изисквания на предложения от него проект съвпада с тази на експертната комисия. Съображенията, въз основа на които СЕМ е класирал "Истър ВВ - Васил Вълканов" ЕООД на последно място са следните: неубедителни доказателства за разработване и пълноценна защита на политематичния програмен профил с оглед заявената първостепенна цел и задача да се покаже цялата "красота и величие на българския фолклор и неговите съвременни форми", недостатъчно устойчиво разработени краткосрочна, средносрочна и дългосрочна перспектива на развитието на програмата, липса на конкретно развити намерения за усвояване на пазарни дялове от реклама в регионалния пазар. В обжалваното решение обаче изрично е посочено, че основни комуникационни цели на радио Роса са създаване на културна, информационна, образователна и развлекателна програма, поради което следва да се приеме, че решаващият орган е съобразил данните във връзка с политематичния характер на заявения радиоформат. Доводите на жалбоподателя относно целите на програмния профил, заложената в програмната му концепция политематична насоченост, наличието на практически опит в радиодейността, капацитета на личния състав, функционирането на радиото по интернет и събраната от кандидата подписка от слушатели не са достатъчни, за да обосноват друго класиране на участниците в конкурса, различно от направеното от регулаторния орган такова. Конкурсното начало в процедурата по предоставяне на лицензия предпоставя конкурентно участие на кандидатите и състезание между тях. Всеки един от кандидатите отговаря в различна степен на конкурсните изисквания, като ролята на секторния регулатор е да избере този кандидат, който покрива в най-пълна степен поставените изисквания. Данните в преписката сочат, че решаващият орган се е произнесъл като е направил съпоставка между кандидатурите на участващите в конкурса дружества от гледна точка на качествата на предлаганите от тях проекти и е изложил обстойни мотиви защо е предпочетен друг кандидат, а не жалбоподателят. Видно от материалите в преписката, останалите участници също са разработили радиопрограми с общ профил и местна насоченост съгласно обявения предмет на конкурса, но според оценката на регулатора не всички проекти са убедително аргументирани и пълноценно защитени. При преценката си СЕМ е отчел финансовите възможности и стабилността на реализацията на проектите като особено важни фактори за ефективното и трайно установяване в медийната среда на местно радио с общ профил в региона, за каквито нужди и цели е обявен конкурсът. За всеки от участниците в конкурса е определена мотивирана словесна оценка, която се основава на представените документи, критериите по чл. 116а, ал. 3, т. 6 от ЗРТ, на доклада на експертната комисия и на собствената на регулаторния орган преценка за качествата на всеки кандидат. Тези качества конкретно и поотделно са обсъдени в обстоятелствената част на административния акт и тази мотивировка обосновава изводите на регулаторния орган за поредността в класирането. Възражението на жалбоподателя срещу избора на "Вава Тур" ЕООД за титуляр на лицензията по същността си касае преценката на административния орган по целесъобразност, която не попада в обхвата на съдебния контрол. Нормативноустановената компетентност на СЕМ включва изключителното правомощие да оценява качествата на представените от кандидатите за лицензия конкурсни документи. С оглед статута на СЕМ на специализиран орган в областта на медийната регулация (чл. 20, ал. 1, във вр. с чл. 32, ал. 1 ЗРТ), съдът не може да преценява правилността на извършеното оценяване на кандидатите в рамките на конкурсната процедура, в т. ч. не може да контролира съображенията за поредността за класиране на кандидатите. По изложените съображения съдът намира оспореното решение за законосъобразно. Жалбата срещу него се явява неоснователна, поради липса на отменителни основания по чл. 146 от АПК и като такава следва да се отхвърли. С оглед изхода на спора в настоящата му фаза и предвид направеното от процесуалния представител на ответника по жалбата - СЕМ искане за присъждане на деловодни разноски за настоящата инстанция, изразяващи се в юрисконсултско възнаграждение, в полза на административния орган се дължат направените в това производство такива, поради което и на основание чл. 143, ал. 3 от АПК, вр. с чл. 8 и чл. 7, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, жалбоподателят "Истър ВВ - Васил Вълканов " ЕООД следва да бъде осъден да заплати на СЕМ юрисконсултско възнаграждение в размер на 150 (сто и петдесет) лева. Така мотивиран и на основание чл. 172, ал. 2, пр. последно АПК, Върховният административен съд - седмо отделение