Решение № 14671 от 11.11.2011 г. на ВАС по адм. д. № 3783/2011 г.

Решение № 14671 от 11.11.2011 г. на ВАС по адм. д. № 3783/2011 г., I о., докладчик председателят Фани Найденова Производството е по реда на чл. 208 и сл. АПК, вр. чл. 160, ал. 6 ДОПК. Образувано е по касационна жалба от директора на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Бургас, при ЦУ на НАП, против решение № 132/07.02.2011 г., постановено по адм. дело № 351/2010 г. по описа на Административен съд гр. Бургас, в частта, с която е отменен ревизионен акт № 901053/30.10.2009 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП гр. Бургас, потвърден с Решение № РД-10-02/4.01.2010 г. на директора на Дирекция "ОУИ" - Бургас за определено допълнително задължение за ДДС за данъчен период м. 03.2007 г. в размер на 50 215, 64 лв. Касаторът поддържа, че решението е неправилно като постановено при нарушение на материалния закон, представляващо касационно основание по чл. 209, т. 3 АПК. Ответникът по жалбата - Таня Колева Василева от гр. Приморско, в представено писмено възражение от процесуалния представител адв. Найденова, я оспорва и желае решението като правилно в обжалваната част, да бъде оставено в сила. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. Касационната жалба, като подадена в срок и от надлежна страна, е процесуално допустима. Разгледана по същество, е неоснователна. За да отмени РА в обжалваната част Административен съд гр. Бургас е приел, че с ревизионния акт незаконосъобразно е констатирано, че е налице облагаема доставка на СМР и на основание чл. 86, ал. 1 и 2 вр. чл. 6 и чл. 25 ЗДДС ДЗЛ е следвало да начисли ДДС. Съдът е посочил, че спорът между страните е относно режима на извършена от дружеството доставка, представлява ли продажба на СМР като самостоятелен обект, завършен до етап "груб строеж", в какъвто смисъл е разпоредбата на чл. 45, ал. 1 и 2 от ЗДДС. За да приеме, че към момента на прехвърляне правото на строеж с нотариален акт № 177/6.03.2007 г. не е налице завършване на сградата в груб строеж, съдът се е позовал на приетата по делото съдебно-техническа експертиза. Обжалваното решение е правилно. По делото няма спор от фактическа страна и същата правилно е възприета и възпроизведена в мотивите на първоинстанционното решение. Спорният въпрос по делото се свежда до вида на доставката, извършена от дружеството, представляваща продажба на правото на строеж върху описания в нотариален акт № 177/6.03.2007 г. недвижим имот и по-конкретно следва ли извършените до момента на прехвърляне правото на строеж строително-монтажни работи от прехвърлителя, да се приемат за облагаема доставка. Съдът правилно е констатирал, че страните не спорят относно факта, че сградата към момента на прехвърляне правото на строеж, не е била на етап "груб строеж", тъй като строежът е бил до втора плоча, а сградата е пететажна. По отношение на характера на осъщественото към момента на прехвърлянето строителство, съдът се е позовал и на приетата съдебно-техническа експертиза, която потвърждава факта на липса на завършеност до етап "груб строеж" на сградата, за обекти от която е прехвърлено право на строеж. Съгласно разпоредбата на чл. 45, ал. 1 ЗДДС освободена доставка е прехвърлянето правото на собственост върху земя, учредяването или прехвърлянето на ограничени вещни права върху земя, както и отдаването й под наем или аренда. Съгласно ал. 2 от същия текст от ЗДДС, учредяването или прехвърлянето на право на строеж се смята за освободена доставка по ал. 1 до момента на завършването в груб строеж на сградата, за която се учредява или прехвърля право на строеж. В правото на строеж не се включват извършените строително-монтажни работи. Като е анализирал посочената разпоредба от ЗДДС и на база безспорно установените по делото данни за липса на завършеност на сградата до етап "груб строеж" към момента на прехвърляне на правото на строеж върху обекти от същата, съдът правилно е приел, че в противоречие с нормата на чл. 45, ал. 2 ЗДДС административният орган е начислил допълнително ДДС върху пазарната стойност на извършените до момента СМР. Съдът се е позовал и на приетата по делото съдебно-техническа експертиза, основно и допълнително заключение, вещото лице по която дава заключение, че към 6.03.2007 г. - датата на извършване на сделката с НА № 177 строеж "Жилищна сграда" в УПИ VI-38 в кв. 31 по плана на гр. Приморско е в процес на изпълнение на второ надземно ниво (от пет надземни нива) на сградата, обектът не е достигнал до ниво корниз и било, и в тази връзка няма готов обект в груб строеж по смисъла на чл. 181, ал. 2 от Закона за устройство на територията. При изричната разпоредба на изречение второ от ал. 2 на чл. 45 ЗДДС, че в правото на строеж не се включват извършените СМР, до завършване на сградата в груб строеж, в случая с НА № 177/6.03.2007 г. е осъществена освободена доставка на право на строеж по смисъла на цитираната разпоредба - чл. 45, ал. 2 ЗДДС и при прехвърлянето му, ДДС не се начислява, включително и за извършените до момента строително-монтажни работи. В този смисъл е и указание - писмо изх. № 91-00-261 от 4.09.2007 г., т. 2, на ИД на НАП по приложението на чл. 45 ЗДДС. По изложените съображения съдебното решение в обжалваната част е правилно и следва да бъде оставено в сила. Воден от горното и на осн. чл. 221, ал. 2, предл. първо от АПК, Върховният административен съд, първо отделение,