Решение № 3092 от 19.03.2015 г. на ВАС по адм. д. № 5868/2014 г.

Решение № 3092 от 19.03.2015 г. на ВАС по адм. д. № 5868/2014 г., VIII о., докладчик председателят Теодора Николова Производство по чл. 208 и сл. АПК вр. чл. 160, ал. 6 ДОПК. Образувано по касационна жалба на Димитър Андонов от гр. Пловдив, ул. "Цар Калоян" № 8, ет. 4, чрез адв. Георги Атанасов, против Решение № 600 от 05.03.2014 г. на Административен съд гр. Пловдив, по адм. д. № 2155 по описа за 2013 г., в частта му, с която е отхвърлена жалбата на ревизираното лице против Ревизионен акт /РА/ № 161300742/08.04.2013 г. на орган по приходите при ТД на НАП гр. Пловдив, потвърден с Решение № 618/20.06.2013 г. на Директора на Дирекция "ОДОП" - гр. Пловдив, в частта му, с която на ревизираното лице са установени допълнителни данъчни задължения по чл. 35 от ЗОДФЛ (отм.) за 2006 г. в размер на 17 405,12 лева главница и лихви върху сумата в размер на 12 808,80 лева. В касационната жалба се твърди, че съдебното решение е неправилно като постановено при пороци по чл. 209, т. 3 АПК, изразяващи се в необосновани фактически и правни изводи за наличие на основание за облагане на недеклариран непаричен доход, получен при замяна на идеална част от правото на собственост върху недвижим имот срещу строителна услуга. Съдът не обсъдил генералното възражение за липса на основание за облагане по реда на чл. 122 и сл. ДОПК, а също и неправилно определил данъчната основа за облагане. Макар да се позовал на Решение на СЕС по дело С-549/11, относно определянето на данъчната основа за облагане с ДДС при бартер на учредяване на право на строеж върху недвижим имот в замяна на строителна услуга, съдът не се съобразил с решението, като не приспаднал 20 % ДДС от определената от вещото лице стойност на строителната услуга в размер на 75 471 лв. Тази стойност следвало да бъде намалена и с 15 % обичайна печалба, прибавена от вещото лице при оценката на строителната услуга. Съдът следвало да съпостави двете стойности - тази на оценената по посочения начин строителна услуга и на пазарната стойност на прехвърлената от ревизираното лице идеална част от недвижимия имот, при което е трябвало да направи извод, че жалбоподателят не е получил никакъв непаричен доход, подлежащ на облагане, в какъвто смисъл било и второто заключение на съдебно-счетоводната експертиза. Иска се отмяна на решението в обжалваната част и отмяна на РА в посочената част, както и присъждане на деловодни разноски за двете съдебни инстанции. Ответникът по касационната жалба - Директорът на Д "ОДОП" Пловдив при ЦУ на НАП, чрез юрк. В. Левова, оспорва жалбата по съображения в писмена защита. Иска оставяне в сила на решението в обжалваната част и присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба в подробно становище по съществото на делото. Върховният административен съд, състав на осмо отделение, като обсъди допустимостта на касационната жалба и направените в нея оплаквания, при спазване на разпоредбите на чл. 218 и чл. 220 АПК, намира жалбата процесуално допустима, а по същество - неоснователна поради следното: За да остави в сила РА, в частта му, на установените данъчни задължения в посочения по-горе размер, първоинстанционният съд е приел, че актът е издаден от компетентен орган, при издаването му не са нарушени съществено процесуалните правила; налице са били условия за извършване на ревизията по реда на чл. 122 и сл. ДОПК, а данъчната основа за облагане следва да се определи като разлика между недекларирания непаричен доход от замяната на идеална част от недвижим имот срещу строителна услуга, представляваща разликата между продажната цена на строителната услуга и по-високата от фактическата или актуализирана цена на придобиване на идеалната част от недвижимия имот. По делото не е имало спор по фактите и те са правилно и безпротиворечиво установени от административния съд. На 16.02.2005 г. с нотариален акт ревизираното лице, съпругата му и още две физически лица, също съпрузи, придобили в съсобственост собствеността на описан в нотариалния акт недвижим имот, намиращ се в к. к. "Слънчев бряг", Община Несебър за сумата 20 000 лв. при данъчна оценка 18 290,30 лв. След това съсобствениците на земята прехвърлили на "Ливи Инвест" ООД 59 % идеални части от недвижимия имот срещу задължението на дружеството да извърши строителни услуги по изграждането на конкретни обекти върху този терен, които били изпълнени през 2006 г. Правилно органите по приходите и съдът са приели, че от гледна точка на облагането на доходите на физическите лица, към момента на завършване на обектите, разликата между резултата от насрещната престация срещу прехвърленото право на собственост върху идеална част от недвижими имот - строителната услуга и по-високата от фактическата или актуализирана цена на прехвърленото право на собственост, представлява непаричен доход по чл. 11, ал. 1 от ЗОДФЛ (отм.). Съгласно чл. 24, ал. 1 ЗОДФЛ (отм.), данъчната основа при продажба или замяна на недвижимо имущество е разликата между продажната и по-високата от фактическата и актуализираната цена на придобиване на това имущество и тази разлика е обявена за облагаем доход по чл. 10, т. 7 от същия закон. Доколкото не е спорно, че ревизираното лице не е подало данъчна декларация за този доход, неоснователно е касационното оплакване за липса на основание за извършване на ревизията по особения ред на чл. 122 и сл. ДОПК. Налице са били условията на чл. 122, ал. 1, т. 1 и т. 2 ДОПК, защото така този доход е укрит, а не е подадена декларация до започване на ревизията, при положение, че задължението се определя по декларация. Неоснователно е касационната оплакване за неправилно определяне на данъчната основа. Най-напред, не може да се приеме поддържаното от касатора, че чл. 24, ал. 1 ЗОДФЛ (отм.) е неприложим. Касаторът твърди, че в отклонение от това правило, за да се прецени налице ли е доход за облагане, от пазарната стойност на получената от ревизираното лице строителна услуга следва да се извади пазарната стойност на прехвърленото право на собственост върху идеална част от недвижим имот. Тази теза не намира опора в закона. Разпоредбата на чл. 122, ал. 2 ДОПК съдържа допълнителни критерии при определяне на данъчната основа за облагане по посочения особен процесуален ред, приложим когато по причина на самото ревизирано лице няма достатъчно доказателства за действителната данъчна основа. Тази разпоредба не дава предимство на облагано по този ред лице пред положението на данъчнозадължените лица, които са били добросъвестни да предоставят достатъчно данни за определяне на облагаемите им доходи и целта на разпоредбата е определената при прилагането й данъчна основа да е максимално близка до действителната такава /в случай, че ДЗЛ беше предоставило достатъчно данни за определянето й/. Ако се приеме поддържаната от касатора неприложимост на чл. 24, ал. 1 ЗОДФЛ (отм.), облагано по този ред лице би било в по-благоприятно положение от добросъвестните ДЗЛ, което очевидно е неприемливо. Същите мотиви са относими и към оплакванията за това, че съдът е следвало от определената продажна цена на строителната услуга по фактурите на "Ливи Инвест" ООД да приспадне 20 % ДДС, начислен от дружеството-доставчик на услугата, както и 15 % обичайна печалба. По чл. 11, ал. 2 ЗОДФЛ (отм.) непаричният облагаем доход се оценява по пазарната му стойност към датата на придобиване и доколкото доставчикът на услугата е начислил ДДС този данък е включен в цената й. Цената на строителната услуга е определена по фактурите на дружеството-доставчик на услугата и именно това е "продажната цена" по смисъла на чл. 24, ал. 1 ЗОДФЛ (отм.), защото това е стойността, получена от прехвърлителя на идеалната част от правото на собственост при процесната замяна. Относно процента на печалбата, с основание първоинстанционният съд е съобразил неоспореното експертно заключение и влезлите в сила съдебни решения на ВАС по оспорването на ревизионните актове на други двама съсобственици на процесния недвижим имот, където облагането е извършено при идентични факти. По изложените съображения, съдебното решение в оспорената му част не страда от пороците, посочени в касационната жалба и следва да остане в сила. При това не следва да се присъжда юрисконсултско възнаграждение на ответника по касационната жалба поради присъждането на такова от първоинстанционния съд в размера по чл. 161, ал. 1 ДОПК. Водим от горното и на осн. чл. 221, ал. 2, предл. първо АПК, Върховният административен съд, състав на осмо отделение