Решение № 6217 от 8.05.2013 г. на ВАС по адм. д. № 3099/2013 г.

Решение № 6217 от 8.05.2013 г. на ВАС по адм. д. № 3099/2013 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Ваня Пунева Производството е по реда на чл. 208 и сл. във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 5 АПК. Образувано е по касационна жалба на процесуалните представители на "Етна Карго" ООД, със съдебен адрес гр. София, ул. "Позитано" № 3, ет. 5 срещу решение № 15743 от 11.12.2012 г., постановено по адм. д. № 9247/2012 г. на Върховния административен съд, четвърто отделение. С него съдът е отхвърлил жалбата на касатора срещу решение № 659 от 14.06.2012 г., постановено по преписка № КЗК 408 от 2012 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК). В касационната жалба се съдържа оплакване за неправилност на решението като се релевират нарушение на материалния закон касационно основание за отмяна по чл. 209, т. 3 АПК. По изложените съображения се моли, решението да се отмени, като преписката се върне отново на КЗК със задължителни указания за тълкуването и прилагането на чл. 20 от ЗЗК, която при констатиране на нарушение на чл. 20 от ЗЗК да наложи на "КОСМО БЪЛГАРИЯ МОБАЙЛ" ЕАД предвидената в закона санкция. С касационната жалба прави особено искане на основание чл. 267 ДФЕС и чл. 629 от ГПК във връзка с чл. 144 от АПК да бъде отправено преюдициално запитване относно: 1. Противоречили на чл. 47 от Хартата на основните права и на европейските норми за защита на конкуренцията, предвиденото право в чл. 29 от ЗЗК само на конкурент да сезира КЗК в РБ с искане за установяване на нарушение на забраната за нелоялна конкуренция и 2. Според ДФЕС (предишен чл. 82 от ДЕО) възможно ли е да има злоупотреба с господстващо положение от един търговец в рамките на олигополно структуриран пазар?. Ответната страна - КЗК не е взела становище. Ответната страна "Космо България Мобайл" ЕАД, чрез процесуалния си представител, оспорва жалбата. Намира я за неоснователна и моли съда да я отхвърли. Счита направеното искане за отправяне на преюдициално запитване за не допустимо, като неотговарящо на изискванията на чл. 628 и чл. 629 от ГПК. Участвалият по делото прокурор от Върховната административен прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Намира решението за правилно и законосъобразно. Счита, че съдът е проверил събраните от КЗК в хода на производството пред нея доказателства и направените правни изводи, от които е установил, че не е налице "господстващо положение" от страна на "Космо България Мобайл" ЕАД, поради което за това дружество не е приложима и разпоредбата на чл. 21 ЗЗК. Прокурорът намира, че правилно съдът е приел за законосъобразно решението на КЗК. По отношение на искането за преюдициално запитване счита същото за неоснователно и подробно излага становище. Върховният административен съд - I колегия, петчленен състав, намира касационната жалба, подадена срещу акт подлежащ на обжалване, от надлежна страна и в срока по чл. 211 АПК за процесуално допустима. Разгледана по същество, тя е неоснователна, по следните съображения: Тричленният състав на Върховният административен съд е бил сезиран с жалба от "ЕТНА КАРГО" ООД срещу решение на КЗК № 659 от 14.06.2012 г., с което е оставено без уважение искането му да се установи, че "Космо България Мобайл" ЕАД е извършило нарушение на чл. 21 ЗЗК, поради липса на господстващо положение на дефинирания съответен пазар. Съдът е извършил контрол върху действията на КЗК по събирането на доказателства относно твърдението на искателя и е установил, че КЗК е спазила изискванията на глава девета във връзка с общите положения на производството на ЗЗК и глава четвърта. В хода на разследването КЗК е извършила икономически и правен анализ на съответния пазар: продуктов пазар, географски пазар, бариери за навлизане на пазара. Предмет на разследването са били клаузи на договорни условия, при които "Космо България Мобайл" ЕАД и "Етна Карго" ООД предлага мобилни телефонни услуги, както и поведението на оператора при прилагането им. Продуктовия пазар обхваща електронни съобщителни услуги, предоставяни чрез мобилни електронни съобщителни мрежи, които представляват инфраструктура, която дава възможност на абонатите да получават гласова услуга независимо от местонахождението си, като достатъчно е техния оператор да има покритие на съответната територия или абонатът да ползва чужда мобилна мрежа, с която операторът му има договор за предоставяне на услуги в роуминг. Географския пазар, с оглед на лицензионния режим (разрешение за ползване на индивидуално определен ограничен ресурс), е определен като съвпадащ изцяло с територията на страната. Бариерите за навлизане в пазара разгледани като структурни, правни и административни са преценени като еднакви за участниците на пазара, като предимство е установено само за първия мобилен оператор "Мобилтел" ЕАД, поради по-ранното му навлизане на пазара и по-бързо първоначално набиране на абонати. Това предимство до голяма степен се неутрализира от по-високата цена на индивидуалната лицензия, а понастоящем разрешение за ползване на ограничен ресурс и възможността абонатът да смени доставчика си като запази стария си телефонен номер. При така установените бариери от комплексен характер на пазара на мобилни телефонни услуги, предоставяни посредством обществени електронни мобилни мрежи е установено, че участват три предприятия с надлежно издадени разрешения за ползване на индивидуално определен ограничен ресурс: "Мобилтел" ЕАД, "Космо България Мобайл" ЕАД и "Българска телекомуникационна компания (БТК)" АД. Пазарните дялове и на трите предприятия се доближават по стойности Предвид установеното КЗК е направила обоснован извод за олигополен характер на пазара на мобилните телефонни услуги. С оглед на разписаните правомощия на Комисията за регулиране на съобщения в чл. 150 от Закона за електронните съобщения (ЗЕС), КЗК е изискала нейното становище относно броя на абонати на мобилните предприятия (л. 95 - 97). След анализ на посочените данни за периода 2009 - 2011 г. относно правилно определения продуктов пазар на мобилни гласови услуги предоставени чрез мобилна електронна клетъчна мрежа по стандарт GSM е направен верен извод за олигополна пазарна структура при което "Космо България Мобайл" ЕАД заема средна позиция и никой от участниците не притежава господстващо положение. Съгласно чл. 20 ЗЗК господстващо е положението на предприятие, което с оглед на пазарния си дял, финансови ресурси, възможности за достъп до пазара, технологично равнище и стопански отношения с други предприятия може да попречи на конкуренцията на съответния пазар, тъй като е независимо от своите конкуренти, доставчици и купувачи. С оглед на установените констатации за насищане на процесния пазар, предвид на това, че броя на потребителите надхвърля броя на населението, конкуренцията се измества от привличане на нови абонати в преразпределение на абонатите, при което се забелязва трайно тенденция на нарастване на пазарния дял на участника с най-нисък такъв "БТК", който разполага с практически неограничени възможности, с оглед на капацитета на собствената си мрежа да продължи тази тенденция. В тази връзка са обосновани изводите, че нито едни от трите участника на процесния пазар не е в състояние да наложи самостоятелно пазарно поведение, ограничаващо конкуренцията, тъй като другите участници разполагат с възможности за адекватен отговор. Данните да периода 2009 - 2011 г. сочат на засилваща се конкуренция основно с оглед намаляване на цените на предлаганите услуги и предлагане на нови комбинирани такива, с оглед привличане на нови абонати, респективно от абонатите на конкурентите. Предвид изложеното, независимо от пазарния дял, финансови ресурси, технически и др. възможности "Космо България Мобайл" ЕАД не отговаря на определението по чл. 20 ЗЗК към момента на произнасянето на КЗК и с оглед изричната редакция на чл. 21 ЗЗК правилно ВАС е приел, че същият е неприложим. Неоснователно е твърдението, че с решението си по същество КЗК е приела, че на олигополно структуриран пазар не може да има предприятие с господстващо положение. От анализа на цялото решение е видно че не се изключва господстващо положение в олигополен пазар. Олигополният пазар се характеризира с малко на брой участници, като при относително еднаквите пазарни дялове на участниците в олигопола, нито един от тях не е в състояние да има напълно независимо пазарно поведение. Когато всички предприятия са от еднакъв мащаб, олигополът е симетричен. В случаите на изявен лидер на олигополния пазар (предприятие с господстващо положение), е налице асиметричен олигопол. В конкретния случай е прието, че не е налице олигопол при наличието на симетрична структура на дяловете на пазарните участници и тъй като няма изявен лидер на пазара КЗК е изключила наличието на господстващо положение на "Космо България Мобайл". В този смисъл относно правилното приложение на цитираните разпоредби е и практиката на Върховния административен съд, а именно са решенията по адм. д. № 8997/10 г., адм. д. № 8599/12 г., адм. д. № 8842/10 г. Относно възраженията във връзка с производството по глава VII ЗЗК, правилно решаващият състав е отбелязал, че са неотносими към настоящето производство, което е по глава IV ЗЗК. След получаване на писмото от 12.04.2012 г. на КЗК касационният жалбоподател не е сезирал КЗК за образуване на производство и по глава VII ЗЗК и не е обжалвал акт от КЗК, с който се прекратява, респективно отказва образуване на такова производство. Ето защо следва да се приеме, че обжалваното решение не страда от пороци по чл. 209, т. 3 АПК, налагащи отмяната му и следва да се остави в сила. Така подадената касационната жалба се явява неоснователна. По отношение на направеното искане за отправяне на преюдициално запитване. Разпоредбата на чл. 628 от ГПК допуска, когато тълкуването на разпоредба от правото на Европейския съюз или тълкуването на валидността на акта на ЕС е от значение за правилното решаване на делото, съдът да прави запитване до СЕС. От друга страна чл. 629, ал. 3 от ГПК поставя ограничителни рамки в смисъл, че запитване за тълкуване се отправя винаги, освен когато отговорът на въпроса произтича ясно и недвусмислено от предишно решение на съда на Европейските общности или значението и смисълът на разпоредбата или акта са толкова ясни, че не будят никакво съмнение. В конкретния случай производството пред КЗК е проведено по глава IV на ЗЗК, а не по глава VII и отговор на въпроса дали чл. 29 ЗЗК противоречи на чл. 47 от Хартата на основните права на ЕС и на Европейските норми за защита на конкуренцията относно правото да се сезира КЗК само от конкурент, няма значение за правилното решаване на настоящето дело. Това е така тъй като текста на тази разпоредба е относим към забраната за нелоялна конкуренция което не е предмет на спора по делото. Касационният жалбоподател не е сезирал КЗК след получаване на писмото от 12.04.2012 г. за образуване на производство по глава VII на ЗЗК и не е обжалвал акт на КЗК, с който се прекратява, респективно отказва образуване на такова производство. Поставен така въпросът не изпълнява условието на чл. 628 ГПК, според което тълкуването трябва да има значение за правилното решаване на делото. Освен това разпоредбата на чл. 47 от Хартата на основните права определя основни принципи и положения относно правото на ефективни правни средства за защита и справедлив съдебен процес. Според тази разпоредба всеки има право на съд в случай че са му накърнени законови права и интереси. В този смисъл не е налице противоречие с чл. 29 от ЗЗК, доколкото същата не лишава засегнатия от защита. Относно втория въпрос за това дали според чл. 102 ДФЕС е възможна злоупотреба с господстващо положение от търговец в рамките на олигополно структуриран пазар искането е неоснователно. Смисълът на цитираната разпоредба е толкова ясен, че не буди никакво съмнение, още повече че в настоящото производство е налице спор за това дали се доказва господстващо положение по смисъла на чл. 20 от ЗЗК или не, и не се твърди несъответствие на тази норма с чл. 102 ДФЕС. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК настоящият петчленен състав на Върховният административен съд - I колегия,