Решение № 12746 от 10.10.2011 г. на ВАС по адм. д. № 7783/2011 г.

Решение № 12746 от 10.10.2011 г. на ВАС по адм. д. № 7783/2011 г., IV о., докладчик съдията Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 145 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 64, ал. 1 от ЗЗК. Образувано е по жалба от управителя на "Д-р Йоткер България" ЕООД със седалище в град София против решение № 633 от 17.05.2011 г. по преписка № КЗК-203/2011 г. на Комисия за защита на конкуренцията. С него е установено извършено от дружеството нарушение по чл. 36, ал. 3 от ЗЗК и е наложена имуществена санкция в размер на 37030 лева. Прави доводи за неправилно приложение на материалния закон и несъответствие с целта на закона - отменителни основания по смисъла на чл. 146, т. 4 и 5 от АПК. Ответната комисия изразява становище за неоснователност на жалбата. Жалбата е подадена от надлежна страна в срока по чл. 64, ал. 1 от ЗЗК и е процесуално допустима, а разгледана по същество е частично основателна само досежно размера на наложената имуществена санкция. Производството пред КЗК е по реда на чл. 38, ал. 1, т. 1 от ЗЗК. Образувано е с протоколно решение № 249 от 22.09.2010 г. за проучване на евентуално нарушение от страна на дружеството по повод публикувана реклама на играта "С Dr. Oetker в Дисниленд", свързана с обявена от "Д-р Йоткер България" ЕООД промоция на пудинг ванилия "Dr. Oetker" и пудинг шоколад "Dr. Oetker". На 15.02.2011 г. КЗК с протокол е установила на интернет страницата на дружеството публикувана секция "Играй с пудинг"; публикувани официалните правила на играта и наградите, които се печелят. Дадена е форма на регистрация, от която е видно, че, за да е участва в играта е необходимо попълване на бар-код на продуктите пудинг ванилия и пудинг шоколад. Касае се за промоция на двата продукта с търговската марка Д-р Йоткер на територията на страната, започваща на 14.02.2011 г. и продължаваща до 31.03.2011 г. Механизмът на промоцията изисква всеки участник - родител/настойник да провери бар-кода на гърба на единична опаковка от продуктите, да ги въведе в указания срок на промоцията; да посочи трите имена на детето, рождената му дата, както и своите три имена; мобилен телефонен номер и валиден e-mail. Правото на регистриране е допустимо само на лица на възраст от 4 години до 17 години, като всяко лице може да бъде регистрирано само веднъж. Предвидените награди са 100 броя ранички "Мече" и 3 броя екскурзии до Дисниленд за дете и един родител. Всяка екскурзия включва три нощувки в хотел с не по-малко от три звезди при условия полупансион; самолетни билети и летищни такси до Франция - Париж; медицинска застраховка; трансфер от летище до хотел и обратно, неограничен вход за двата Дисни-парка. Тегленето на наградите ще се извърши на 7.04.2011 г. Комисията е преценила, че така оповестените условия на промоцията създават основателни съмнения за нарушаване на забраната, въведена в чл. 36, ал. 2 ЗЗК и с решение № 212 от 22.02.201 г. е образувала производство за проучване на евентуално нарушение на посочената правна норма. Решението е публикувано в интернет страницата на КЗК на 25.02.2011 г. Съобщено е на дружеството на 10.03.2011 г., като едновременно с това са изискани и вписаните писмени данни и информация. В изпратеното становище предприятието е направило няколко основни възражения; първото от тях е, че участието в играта не е обвързано с покупка, доколкото достъпът до бар-кода е напълно свободен и съществуват различни начини, по който да стане достояние на заинтересованите от участие потребители. Второто е, че незабавно след публикуване на съобщението на сайта на КЗК за започнато производство срещу него, дружеството още на 28.02.2011 г. е добавило на видни места в специалния промо-сайт изречението "Участието в играта с награди не е обвързано с покупка". Едновременно с това в секцията участващи продукти и в правилата на играта е публикувало баркодовете на двата вида продукти, участващи в нея и съответно необходими за успешна регистрация за участие. На 1.03.2011 г. е преустановено излъчването на рекламния телевизионен клип, за да се добави пояснението за липсата на задължителна покупка на двата продукта и така видоизменената реклама е стартирала отново на 3.03.2011 г. Третото е, че дори и някой от адресатите на играта да е закупил продуктите, то покупката е еднократна. Четвъртото съдържа позоваване от страната на европейското законодателство и съдебна практика, недопускащи въвеждане на забрана по принцип, без отчитане на конкретния случай и на търговските практики. В становището е предоставена информация, че организаторът на играта е официален носител на правата на дистрибуция на продуктите с търговска марка "Д-р Йоткер" за България. Играта е рекламирана по два начина: единият е в конкретизираните дванадесет интернет сайта чрез публикуване на рекламен банер, който след кликване препраща към рекламния сайт на играта. Другият е чрез телевизионна реклама, излъчвана в три телевизионни канала с препратка към сайта на дружеството. По отношение стойността на наградите, дружеството е посочило примерна стойност на раничките и оферта, получена от туристическа агенция за стойността на екскурзията до Париж, която е в зависимост от хотела и възрастта на детето. Поради това стойността на екскурзията е определена в диапазон. В хода на производството пред комисията - на 7.04.2011 г. са изтеглени имената на печелившите участници и данните за тях са публикувани на официалния сайт на дружеството. Към този момент не са представени доказателства за заплащане стойността на големите награди на туристическа агенция, както и за реализиране на наградните пътувания. Въз основа на така установените факти, КЗК е извършила анализ на разпоредбата на чл. 36, ал. 3 от ЗЗК и е приела, че са изпълнени и двете кумулативни предпоставки, съдържащи се в нея: Обосновала е наличие на продажба със спечелване на награди, която напълно се различава от твърдяната от търговското дружество "имиджова реклама". Приела е, че промоционалната кампания има за цел да мотивира потребителите към покупка на двата продукта, привлечени не от основните им качествени характеристики, а от желанието да получат безплатна екскурзия. При преценката за наличието на втората материална предпоставка, въведена в нормата - стойност на наградата, която значително да превишава цената на стоката, комисията е взела предвид максимумите, фиксирани в решение № 55 от 29.01.2009 г. Прилагайки ги към конкретния случай е установила, че стойността на едната от обещаните награди надвишава с повече от 100 пъти цената на двата продукта. Всичко това е обективирало правния извод, че дружеството е нарушило забраната по чл. 36, ал. 3 от ЗЗК за нелоялно привличане на клиенти и комисията е установила така извършеното нарушение. При определяне на имуществената санкция е приложила приетата от нея методика и е квалифицирала нарушението, като леко по смисъла на т. 17а от методиката, за което основният размер на предвидената санкция е до 2 % от размера на нетните приходи от продажба на предприятието - нарушител, посочени в годишния финансов отчет. Към основния състав е отчела, като смекчаващо отговорността обстоятелство незабавните изменения в механизма на играта след 25.02.2011 г. Като отегчаващо отговорността обстоятелство е приела факта, че играта е доведена до своя край, независимо от образуваното производство за установяване на нарушение срещу предприятието. Като краен резултат е определила имуществена санкция в размер на 1 % от размера на нетните приходи, възлизащ на 37030 лева. Така постановеното решение е правилно в частта му, в която е установено нарушението на забраната за нелоялно привличане на клиенти и неправилно в частта му, в която е определена имуществената санкция. В съдебното производство предприятието под формата на доводи за материална незаконосъобразност на акта на КЗК, повтаря възраженията, направени пред нея. На първо място твърди, че не е установено наличие на конкурентни отношения на съответния пазар и не е изследван ефектът на проведената рекламна игра върху тях. Възражението е неоснователно. Съставът на забраната по чл. 36, ал. 3 е пределно ясен: забранява се всяка продажба, когато с нея се предлага получаване на награда чрез разиграване на игра с награди и тези награди значително надвишават стойността на продаваната стока. Достатъчно е едновременното наличие на трите законови предпоставки, за да се приеме нарушаване на законовата забрана. Нарушението е формално и за установяването му не се изисква, нито наличие на определен резултат, нито изследване на въздействието му върху конкурентите на съответния пазар. Практиката на КЗК и на съда в тази насока е единна и безпротиворечива - решение № 4860 по адм. дело № 13709/2009 г.; решение № 14362 по адм. дело № 10686/2009 г.; решение № 2839 по адм. дело № 6589/2010 г. - всички на ВАС, седмо отделение. Втората група доводи е за липса на осъществен състав по чл. 36, ал. 3 ЗЗК, доколкото предприятието не е обвързало получаването на наградата с покупка на стока. Обясненията в тази насока, че бар-кодовете се намират на опаковката на пудингите от външната страна и са напълно достъпни за потребителите, без да е необходимо да се купуват двете промоционални стоки са необосновани. Тези възражения са предмет на обстоен анализ и обсъждане в решението на КЗК и изложените в него аргументи са пълно и ясно мотивирани. Цялата маркетингова стратегия, като се започне от адресатите, към които е насочена; премине се през характера и насочеността на сайтовете, където е публикувана; през избраните продукти, които са на ниска цена; през факта, че наградата е предназначена за децата на тези потребители; че има особено атрактивен и мечтан характер за всяко от тях, като в същото време гарантира посещение и на един родител във френската столица, мотивира потребителите да закупят този продукт. Практически невероятно е някой от тях да отиде в съответния магазин, за да препише бар-кода или да го заснеме с фотоапарат и по този начин да може да го впише в сайта на играта. Невероятно е също така, потребител, който е закупил пудингите, да съобщи бар-кодовете на свои близки и приятели, тъй като те се явява конкуренти при разиграването на трите големи награди, извършвано на лотариен принцип. На свой ред официалните правила на играта са съставени по начин, който насочва вниманието на потребителите именно към закупуване на продуктите. Така в раздела "Участващи търговски марки" е добавено "и опаковки". Макар да не се изисква от организатора на играта изпращане на опаковка, то притежаването на такава е неразривно свързано с покупката на продукта. Формулирано по този начин наименованието на раздела, индиректно мотивира желаещите да се включат в играта, да закупят пудингите. Идеята на създателите на играта за подобна мотивация е продължена и в описанието на търговските марки и опаковки. В него се сочи, че участващите продукти са пудинг ванилия и пудинг шоколад и без каквато и да било връзка с второто изречение се обяснява, че всички опаковки от тези продукти, разпространявани в търговската мрежа, могат да се използват за участие в играта. Така продължава да се насочва вниманието към опаковките, пряко свързани с покупката на пудингите, макар, че за участие в играта са необходими не опаковки, а бар-кодовете, изписани върху тях. Скрита мотивация за насочване към покупка се съдържа дори в т. 1 от механизма на промоцията, където е описано, че родителят/настойникът трябва да провери бар-кода на "единична опаковка" от описаните продукти. Или всички така оповестени правила на играта създават за потребителите впечатление, че за да участват трябва да закупят продуктите. Неоснователна е и третата група възражения относно факта, че единичната стойност на голямата награда не надвишава размера на 15 минимални работни заплати за страната. Неоспорими са данните по делото, че стойността на наградата надвишава с повече от 100 пъти цената на двата продукта. Това е достатъчно да се приеме наличие на третата предпоставка на чл. 36, ал. 3 ЗЗК, без да се прави съпоставка между цената на продуктите и минималните работни заплати. Константна е съдебната практика, че двата максимални периметъра не се намират помежду си, нито в условие на кумулативност, нито на алтернативност, а са евентуални - напр. решение № 14362 по адм. дело № 10686/2009 г. на ВАС, седмо отделение. Установяването на първия от тях води до отпадане значението на второто съотношение - между стойността на закупения продукт и петнадесетте минимални работни заплати. Така извършеният анализ на данните показва, че предприятието е реализирало състава на чл. 36, ал. 3 на нелоялно привличане на клиенти. Като е установила нарушението, КЗК е постановила правилно решение в тази му част. Жалбата срещу него е неоснователна и следва да се отхвърли. Основателна е обаче същата в частта й, в която се твърди завишен размер на определената имуществена санкция. Действително нарушението следва да се квалифицира съгласно правилото на т. 17.2а от Методиката за определяне на санкции, като леко, тъй като е извършено за кратък период от време и има минимален негативен ефект върху конкуренцията. Правилно КЗК е определила горния размер на санкцията - до 2 % от размера на нетните приходи от продажби - т. 17а от методиката. Правилно е квалифицирала, като смекчаващо отговорността обстоятелство предприемането на адекватни мерки за преустановяване на нарушението чрез включване на пояснението, че участието в играта с награди не е обвързано с покупка. В същото време обаче неправилно е приела, че продължаването на играта и след съобщаване на предприятието, че срещу него е образувано производство за установяване на нарушение, съставлява отегчаващо отговорността обстоятелство. След 25.02.2011 г., когато е станало ясно образуваното срещу него производство пред КЗК, търговското дружество е било изправено пред трудния избор: да преустанови играта и по този начин да се злепостави пред цялата потребителска аудитория, която гледа телевизионни предавания и търси информация в интернет сайтовете, където е рекламирана играта. Или да я продължи с риск да бъде санкционирано за нарушение по ЗЗК. Избраната позиция, да се продължи играта до края, но с изричното пояснение, че не е обвързана с покупка на промотираните стоки, е оправдана с оглед на новонастъпилата ситуация и не може да се приеме за отегчаващо отговорността обстоятелство по смисъла на т. 18.2 от методиката. Отделно от това не е отчетено, като смекчаващо отговорността обстоятелство правилото, въведено в играта - да се участва еднократно. По този начин потребителите са насочени само веднъж да направят покупка на продуктите. Наличието на посочените смекчаващи отговорността обстоятелства и техния характер, съчетано с липсата на отегчаващо отговорността обстоятелство, налага определяне на санкция в размер на 0.5 % от нетните приходи на стойност от 18515 лева. В този смисъл следва да се измени обжалваното решение. С оглед изхода на делото, разноските на двете страни за адвокатско, съответно юрисконсултско възнаграждение следва да се понесат така, както са направени. Водим от гореизложеното, Върховният административен съд