Решение № 13570 от 9.11.2017 г. на ВАС по адм. д. № 8557/2017 г.

Решение № 13570 от 9.11.2017 г. на ВАС по адм. д. № 8557/2017 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Николай Гунчев Производството е по реда на чл. 208 и следв. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на "С. Т. П." АД, ЕИК *********, действащо чрез пълномощника си адвокат Салчев, срещу решение № 4924 от 20.04.2017 г., постановено по административно дело № 12829/2016 г. по описа на Върховния административен съд (ВАС) от тричленен състав на седмо отделение на ВАС, в частите му, с които: 1) съдът е отхвърлил като неоснователна жалбата на дружеството срещу Акт № К-26-С-1/25.08.2016 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика 2007 - 2013 г." (министъра на икономиката) за определяне на финансова корекция почти изцяло, с изключение на основата, върху която е била определена финансовата корекция; 2) преписката е изпратена на същия орган за ново произнасяне и определяне на основата, върху която се налага корекцията, при съобразяване с мотивите на съдебния акт. По съображения за неправилност на решението в посочените части поради допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила, нарушения на материалния закон и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, се иска отмяна на първоинстанционното решение в обжалваните му части, както и на административния акт за налагане на корекцията като незаконосъобразен и в частите, които не са били отменени от тричленния съдебен състав. В условията на евентуалност се иска след отмяна на решението делото да се върне на друг тричленен състав на съда за ново разглеждане. Възведена е и претенция за присъждане на деловодните разноски пред настоящата инстанция. Ответникът - министърът на икономиката и ръководител на управляващия орган по Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика" 2007-2013 г., действащ чрез процесуалния си представител, служителят с юридическо образование Славейков, оспорва касационната жалба в писмен отговор и в съдебно заседание като неоснователна и моли съдебното решение в оспорените му части да бъде потвърдено като законосъобразно. Претендира и присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд в петчленен състав на втора колегия, след като обсъди доказателствата по делото във връзка с касационните оплаквания и провери решението по реда на чл. 218 от АПК, намира за установено следното: Касационната жалба е процесуално допустима, като подадена в преклузивния 14-дневен срок по чл. 211, ал. 1 от АПК от страна с правен интерес по смисъла на чл. 210, ал. 1 от АПК, за която решението е неблагоприятно, срещу подлежащ на касационно оспорване съдебен акт. Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна. С обсъжданото решение на тричленния съдебен състав от седмо отделение на ВАС е отменен Акт № К-26-С-1/25.08.2016 г. на министъра на икономиката като ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика 2007 - 2013 г." в частта, с която като основа за определяне на финансова корекция на "С. Т. П." АД в размер на 5% са посочени "верифицираните разходи по сключения договор за изпълнение № Д-54-2014/BG161РО003-1.2.05-0001-С0001-W-0088 от 1.09.2014 г. с изпълнител "Монолит" АД, и преписката е изпратена на същия орган за ново произнасяне и определяне на основата, върху която се налага корекцията, при съобразяване с мотивите на съдебния акт, а в останалата част жалбата на "С. Т. парк" АД е отхвърлена и са присъдени разноски. Съдът е приел, че атакуваният акт, обективиран в писмо на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика 2007-2013 г.", е издаден от компетентен орган, в исканата от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила, в съответствие с материалните разпоредби досежно констатираните нередности, но в нарушение на материалноправни разпоредби досежно основата, върху която е определена финансовата корекция от 5%. Приел е, че определената основа, върху която органът е определил финансовата корекция от 5% - стойността на верифицираните разходи по сключения договор с изпълнителя "Монолит" АД, не съответства на установеното в Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ). Решението на тричленния съдебен състав в атакуваните му части е обосновано и е постановено при правилно прилагане на закона. Първоинстанционният съд е събрал и коментирал относимите за правилното решаване на спора доказателства, надлежно и аргументирано е обсъдил и анализирал всички факти от значение за спорното право, и е извел правилни изводи, съображенията за които се възприемат изцяло от настоящата инстанция и не е нужно дословно да бъдат преповтаряни. Съдебният акт се основава на правилна преценка на събраните доказателства, издаден е в съответствие с приложимите за казуса материалноправни разпоредби, като е постановен при спазване на съдопроизводствените правила. При изготвянето на същия са взети предвид релевантните за спора обстоятелства и факти и изразените от страните становища по тях, и е отговорено на всички относими инвокирани възражения. В мотивите на проверяваното съдебно решение правилно е установена фактическата обстановка по спора. Предвид препоръка на Европейската комисия и Изпълнителна агенция "Одит на средствата от Европейския съюз" е извършена повторна проверка на "С. Т. П." АД, и по-конкретно на документацията от проведената процедура за определяне на изпълнител по обществена поръчка с предмет: "Инженеринг (проектиране и изграждане) на обект Иновационен форум, по проект "Научно-технологичен парк", който се изпълнява по Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика" ("РКБИ") 2007-2013 г., Приоритетна ос 1 "Развитие на икономиката, базирана на знанието и иновационните дейности", съгласно договор с идентификационен № BG161РО003-1.2.05-0001-С0001, с бенефициент "С. Т. П." АД и сключен договор с изпълнител "Монолит" АД". Констатациите от извършената проверка са обективирани в писмо с изх. № К-26-С-1/4.04.2016 г. на министъра на икономиката и ръководител на УО на ОП "РКБИ", което е изпратено на "С. Т. П." АД и в него е посочено, че са установени обстоятелства, които пораждат съмнение за нарушение при възлагане на обществената поръчка и е възможно налагането на финансова корекция. Дружеството е ползвало правото си на възражение, но управляващият орган е счел, че не са представени нови доказателства, които да опровергават установените при повторната проверка факти и обстоятелства, поради което е потвърдил първоначалната си констатация, че са налице нарушения, и следва да бъде наложена финансова корекция. С процесното писмо изх. № К-26-С-1/25.08.2016 г. министърът на икономиката и ръководител на УО на ОП "РКБИ", за допуснати нарушения на разпоредбите на ЗОП на "С. Т. П." е наложил финансова корекция в размер на 5% от верифицираните разходи по договора № Д-054-2014/BG161РО003-1.2.05-0001-С0001-W-0088 от 1.09.2014 г. на стойност 4 514 608.00 лв. без ДДС, по силата на който изпълнителят приема срещу възнаграждение да извърши инженеринг (проектиране и изграждане) на обект "Иновационен форум", реализиращ се по проект "Научно-технологичен парк" на обща стойност 4 514 608.00 лева без ДДС. С оспореният акт, обективиран в писмо изх. № К-26-С-1/25.08.2016 г. министърът на икономиката и ръководител на управляващия орган на посочената оперативна програма е уважил аргументите за липса на нарушения във връзка със съмнението за нарушение, че избраният изпълнител не отговаря на изискванията на възложителя, както и относно обстоятелството, че направената констатация досежно поставеният лимит на застраховката за професионална отговорност на строителя многократно надвишава минимално изискуемото съгласно чл. 8 от Наредбата за условията и реда за задължително застраховане в проектирането и строителството, тъй като същата няма нормативно определена максимална стойност за застраховка. В същото време е приел, че изискването за изпълнен поне на един договор за инженеринг или строителство на обект, сходен с обекта на поръчка, на стойност не по-ниска от 5 000 000.00 лв. без ДДС и на поне един договор за проектиране на стойност не по-ниска от 5 000 000.00 лв. без ДДС, е ограничително съгласно чл. 51, ал. 1, т. 1 от ЗОП . Установено е нарушение на чл. 5 от Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" (Методологията) във връзка с чл. 25, ал. 5 от ЗОП , което се квалифицира като нарушение на т. 9 от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията. Допълнително методиката за оценка на офертите в проведената обществена поръчка съдържа неясни указания за определяне оценката на показателя "Техническо предложение". Тя не почива на предварително оповестени обективни критерии и съдържа неясни изрази като "детайлно", "ясно", "подробно", "недостатъчно", "непълно", "ефективни", "приложими", които органът не е подложил на официално тълкуване за целите на обществената поръчка и които предоставят субективизъм при оценка на кандидатите по съответния критерий. В случая е въведено само едно фактическо основание за налагане на корекция. Като е съобразил сложността и обема на поръчката, прага на прогнозната стойност и броя на подадените оферти, управляващия орган е определил финансова корекция в размер на 5% от верифицираните разходи по договора, при констатирано нарушение на чл. 28, ал. 2 от ЗОП и квалифицирана нередност по т. 9 от Приложение към чл. 6, ал. 1 от Методологията. Материално законосъобразен е изводът на първоинстанционния съд относно компетентността на издателя на акта, доколкото министърът на икономиката е ръководител на управляващия орган на оперативната програма, която е съфинансирана от Структурните фондове на Европейския съюз за програмния период 2007 - 2013 г., поради което по смисъла на чл. 12 във връзка с чл. 11 от Методологията има правомощия за налагане и извършване на финансови корекции. Коректна е и преценката, че са спазени и изискванията за писмена форма и тези по чл. 13 от Методологията, като той отговаря на условията, при които се налага финансова корекция. Правилно въз основа на анализ на приложимите разпоредби съдът е установил елементите от фактическия състав на нередността, за която е определена корекция. Основанията за налагане на финансова корекция са установени в чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ. Съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и по размер с мотивирано решение на управляващия орган. С ПМС № 134/5.07.2010 г. за приемане на М. М. съвет е определил основните категории нарушения при възлагане на обществени поръчки, за които се налагат финансови корекции - чл. 6, ал. 1 и приложението към него. С оглед на това и поради липсата на регламентация в закона на този вид обществени отношения, за целите на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ и за програмния период 2007 г. - 2013 г. следва да се приеме, че именно Методологията е актът, който определя видовете нередности по Закона за обществените поръчки по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ. Изводът на тричленния състав на ВАС за правилност на мотива на органа за допуснато нарушение на чл. 28, ал. 2 от ЗОП , поради незаконосъобразна методика за оценка на офертите, която не съдържа точни и ясни указания за определяне на оценката по всеки показател и за определяне на комплексната оценка на офертата, е обоснован и материално законосъобразен. Ал. 2 на чл. 28 от ЗОП изисква методиката да съдържа точни указания за определяне на оценката по всеки показател и за определяне на комплексната оценка на офертата, включително за относителната тежест, която възложителят дава на всеки от показателите за определяне на икономически най-изгодната оферта. Нормативната регламентация налага извод, че законодателят е въвел императивно изискване методиката за оценка на предложенията да съдържа точни указания за оценяване, което гарантира запознаване на участниците с параметрите на оценяване, в рамките на които да предложат оферта, целяща най-добро класиране. Показателите следва да са със стриктно формулирано съдържание и с оглед степента на съответствие, да са определени точни указания за тяхното оценяване. Законосъобразен е изводът, че наличието на неясни и неточни указания в методиката по оценяване за присъждане на определен брой точки, създава предпоставки за субективно оценяване и води до невъзможност да се прецени доколко обективни биха били действията на помощния орган при определяне на точките по показател "Техническо предложение". В случая изразите, използвани в методиката, и незаконосъобразни критерии за оценка и непосочване на относителната им тежест, позволяват произволно оценяване, още повече, че няма разяснение какво съдържание се влага във всеки от тези изрази и как последните следва да се тълкуват и прилагат от оценителната комисия. Когато оценяването не е съобразено с обективни критерии за сравнение и съпоставка на офертите, това по презумпция води до необоснован резултат. С оглед изложеното касационният състав споделя извода на тричленния състав на ВАС, че е допуснато нарушение на чл. 28, ал. 2 от ЗОП . Посоченото нарушение попада в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ - нередност, която съставлява нарушение на националното право, извършено чрез действие от получателя на безвъзмездната помощ и има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Правилен е и изводът на управляващия орган на оперативната програма, че доколкото Методиката за определяне на комплексната оценка на офертите не съдържа точни и ясни показатели за комплексна оценка и тяхната относителна тежест, същата се явява незаконосъобразна като приета в нарушение на чл. 28, ал. 2 от ЗОП и следва да се квалифицира като нередност по т. 9 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията. Неоснователно е касаторовото възражение, че съдът е нарушил материалния закон, като е потвърдил съществуването на неизвършена от дружеството нередност. Според легалната дефиниция "нередност" е нарушение на националното право или на правото на съюза, което има или би имало финансово отражение. Органът е определил финансова корекция за установената нередност в размер на 5% от стойността на верифицираните разходи по засегнатия договор за изпълнение, сключен с "М. С." АД на стойност 4 514 608.00 лв. Обосновал е размера със сложността и обема на предмета на обществената поръчка, прага на прогнозната стойност съгласно чл. 45а, ал. 2, т. 2 от ЗОП , както и броя на подадените оферти (15 броя). За да е налице нередност по смисъла на чл. 2