Решение № 13231 от 6.11.2009 г. на ВАС по адм. д. № 4502/2009 г.

Решение № 13231 от 6.11.2009 г. на ВАС по адм. д. № 4502/2009 г., III о., докладчик съдията Йовка Дражева Производството е по чл. 38, ал. 6 от Закона за защита на личните данни. Образувано е по жалбата на "Българска телекомуникационна компания "АД, в качеството му на правоприемник на БТК "Мобайл" ЕООД, срещу Решение № 70 от 2009 г. на КЗЛД. Твърдението е, че решението е постановено при нарушение на административнопроизводствените правила и материалноправните разпоредби. БТК не е събрала и не е обработвала лични данни на физическото лице Стефан Велинов Начев, защото същото е отказало да сключи договор за телекомуникационна услуга. Не е обсъдено възражението, че обработващ личните данни е "КИМимпекс търговия и лизинг" ООД. Неотносими за спора са мотивите, че в Общите условия за предоставяне на услугите, а не в индивидуалните договори, трябва да условията за събиране, обработване и съхраняване на личните данни на клиентите. Забраната за копиране на документи не е нормативно, а е в Задължително предписание № 1211/17.04.2008 г. на КЗЛД, което не е влязло в сила като обжалвано пред ВАС. Освен това с решението е наложено наказание по чл. 38, ал. 2 от ЗЗЛД, като по този начин комисията е иззела правомощия, които са делегирани на друг административнонаказващ орган по силата на чл. 43 от ЗЗЛД. Ответната страна Комисията за защита на личните данни чрез процесуалния представител, оспорва жалбата. Изискването на БТК "Мобайл" ЕООД (Вивател) за представяне на копие от документ за самоличност в магазин на веригата "2be", предвид договор между БТК "Мобайл" ЕООД и "Кимимпекс - търговия и лизинг" ООД за дистрибутори, във връзка с процедура по пренасяне на номер в мрежата на БТК, нарушава ЗЗЛД от администратор обработващ лични данни. Копирането на документ за самоличност представлява обработване на лични данни. Съгласно чл. 29 от Общите условия за уреждане на взаимоотношенията между БТК и абонатите и потребителите на електронни съобщителни услуги, предоставени чрез обществена електронна съобщителна подвижна клетъчна мрежа по стандарт DSM и стандарт UMTS" при подаване на заявление за пренасяне на номер, се представят документи по т. 10 от Общите условия, включително валиден документ за самоличност. Тъй като Начев е отказал да предостави копие на документ за самоличност, е последвал писмен отказ на управителя на магазина за сключване на договор. Идентификацията на лицата не следва да се отъждествява с ксерокопие от документ за самоличност, а отказът за сключване на договора има за последица нарушаване на правата на жалбоподателя по ЗЗЛД. С Решение № 484/10.09.2009 г. ВАС, V чл. състав е приел, че има задължително предписания на КЗЛД по чл. 10, ал. 1, т. 5 от ЗЗЛД. Заинтересованите лица не са изразили становище. Върховният административен съд, III отделение, като обсъди представените по делото с административната преписка доказателства установи следната фактическа обстановка: Административното производство е започнало по жалбата на Стефан Венелинов Начев вх. № Ж-70/28.10.2008 г. до КЗЛЗ, в която е посочил, че на 27.10.2008 г. в магазин от верига "2be", в гр. София, е представил сертификат от Мобилтел за преносимост на номер и поискал да сключи договор с Вивател. Тъй като отказал да предостави копие от личната си карта, му е отказано сключване на договор, което според жалбоподателя е нарушение на задължително предписание № 1211/17.04.2008 г. и Решение № 38/16.07.2008 г. на КЗЛД. Представен е писмен отказ на управител на магазина да сключи договор, защото според правилата на оператора Вивател, задължителен документ, който клиентът трябва да представи е копие от личната карта. Със становище от 4.11.2008 г. на главен експерт в отдел "Жалби" към Дирекция" Правна и международна дейност" посочва, че в проведен телефонен разговор с жалбоподателя, сертификатът за преносимост е "задържан" от служителя на Вивател. Дадено е становище, че отказът за сключване на договор не е обработване на лични данни по смисъла на § 1, от ДР на ЗЗЛД. Поискани са становища от управителя на "Кимимпекс-търговия лизинг" ООД, гр. София и БТК "Мобайл" ЕООД гр. София. В писменото становище на БТК "Мобайл" ЕООД е посочена т. 11.1 от Общите условия на БТК "Мобайл" ЕООД и необходимостта от установяване самоличността на клиента с документи за самоличност. БТК "Мобайл" ЕООД има качеството на регистратор на лични данни, като копието от документ за самоличност би ограничило грешките и злоупотребите. Защитната теза е, че задължително предписание № 1211/ 17.04.2008 г. на КЗЛД не е влязло в сила, защото има висящо съдебно производство, но въпреки това е подготвено изменение на Общите условия. В становище от 4.12.2008 г. на БТК "Мобайл" ЕООД, изрично е посочено, че не са обработвани и събирани лични данни на жалбоподателя, а удостоверението за преносимост не се съхранява от дружеството и същото не разполага с копие от документа. Към преписката е представена процедура за преносимост подписана на 25.02.2008 г. между Мобилтел ЕАД, Космо България Мобайл ЕАД и БТК Мобайл ЕООД, анекси. Заинтересованото лице "Кимимпекс - търговия и лизинг" ООД не изразява становище по жалбата на Стефан Начев. С Решение № 70/4.12.2009 г. на КЗЛД е прието, че изискване за сключване на договор с Вивател е клиентът да представи копие от документа си за самоличност и тъй като Стефан Начев е отказал да стори това в магазин на веригата "2be", договор за услуга не е сключен. Обсъдени са процедурата за преносимост на номера от 25.02.2008 г. и принципното несъгласие на БТК "Мобайл" ЕООД гр. София със задължително предписание на КЗЛЗ във връзка снемане на копие от документ за самоличност при сключване на договори с мобилни оператори. По казуса е прието, че в случая спрямо Стефан Начев е допуснато нарушение на чл. 3, ал. 1 от ЗЗЛД от страна на БТК Мобайл ЕООД. Тъй като в чл. 10, ал. 1 от Общите условия на БТК Мобайл ЕООД няма изискване за представяне на копие от документа за самоличност на клиента при сключване на договор, включването на такова условие в индивидуалния договор води до нарушаване на чл. 2, ал. 2, т. 3 от ЗЗЛД. С диспозитива на решението е прието, че КЗЛД "уважава жалбата на Стефан Велинов Начев" и на основание чл. 38, ал. 2 от ЗЗЛД налага административно наказание на администратора на лични данни "БТК Мобайл" ЕООД, като административнонаказателната отговорност да се реализира по реда на чл. 43 от ЗЗЛД. Не са представени Общите условия на БТК "Мобайл" ЕООД, нито договор между БТК "Мобайл" ЕООД и "Кимимпекс - търговия и лизинг" ООД. Жалбата е подадена в преклузивния 14-дневен срок и е допустима. Разгледана по същество е основателна. Решението е незаконосъобразно и следва да бъде отменено по следните съображения: От установената и безспорна фактическа обстановка се налага изводът, че изискването за представяне на копие от личната карта на физическо лице е поставено от страна на служител към магазин от веригата "2be". Няма никакви доказателства, представени от страна на административния орган или от лицето, за което административният акт е благоприятен, че БТК "Мобайл" ЕООД е обработвал личните данни на физическото лице Стефан Начев самостоятелно или чрез възлагане на обработващ данни на веригата магазини "2be" по смисъла на чл. 3, ал. 3 от ЗЗЛД. В този смисъл е представеното в административното производство становище, което въобще не е обсъдено от административния орган. Такава е защитната теза и в съдебното производство. Съгласно чл. 170, ал. 1 от АПК административният орган и лицата, за които актът е благоприятен, трябва да установят съществуването на фактическите основания, посочени в него. Като е приел за установени факти, за които не е събрал доказателства, административният орган е допуснал съществено нарушение на административнопроизводствените правила. А по делото няма данни, че се касае за факти, които са служебно известни на комисията по чл. 37, ал. 2 от АПК, поради което КЗЛД в случая не е било освободена от служебното си задължение да събере служебно всички относими за спора доказателства по чл. 36, ал. 1 от АПК. Допуснатото нарушение е основание за отмяна по чл. 145, т. 3 от АПК. На второ място КЗЛД не е индивидуализирала наказанието, което налага на БТК "Мобайл" ЕООД. Съгласно чл. 6, ал. 1 от ЗЗЛД Комисията за защита на личните данни, наричана по-нататък "комисията", е независим държавен орган, който осъществява защитата на лицата при обработването на техните лични данни и при осъществяването на достъпа до тези данни, както и контрола по спазването на този закон. Тази своя функция комисията осъществява упражнявайки предоставени от закона правомощия посочени в чл. 10, ал. 1 от ЗЗЛД. Комисията упражнява контрол като осъществява цялостен контрол за спазване на нормативните актове в областта на защита на личните данни - чл. 10, ал. 1, т. 1 от ЗЗЛД. Този административен орган е оправомощен и да разглежда жалби срещу актове и действия на администраторите, с които се нарушават правата на физическите лица по този закон, както и жалби на трети лица във връзка с правата им по този закон - чл. 10, ал. 1, т. 7 от ЗЗЛД. С разпоредбата на чл. 12 от ЗЗЛД на председателя и членове на комисията или на упълномощени от тях лица от администрацията са възложени правомощия за осъществяване на контрол чрез предварителни, текущи и последващи проверки, които съгласно чл. 12, ал. 7 от ЗЗЛД завършват с констативен акт, като в случаите, когато е установено нарушение констативният акт е акт за установяване на административното нарушение по смисъла на ЗАНН. Следователно органите, които осъществяват контрол за спазване на ЗЗЛД са: 1) комисията на основание чл. 10, ал. 1, т. 7 по реда на чл. 38 и чл. 39 от ЗЗЛД и 2) председателя на КЗЛД и членове на комисията или упълномощени от тях лица от администрацията на основание чл. 12 от ЗЗЛД. Редът обаче, по който се осъществяват двата вида контрол е различен. Когато комисията е сезирана с жалба от физическо лице, което твърди, че са му нарушени правата по ЗЗЛД, Комисията за защита на личните данни се произнася, съгласно чл. 38, ал. 2 с решение. Съгласно дадените от закона в този случай правомощия комисията постановява решение, с което може да се произнесе в следния смисъл: а) да даде задължителни предписания, б). да определи срок за отстраняване на нарушението и в) да наложи административно наказание. Административните наказания, които могат да бъдат наложени по ЗЗЛД от компетентните органи, съгласно чл. 42 от ЗЗЛД са два вида: имуществена санкция или глоба. Видът и размерът на наказанието зависи от това дали администратора е юридическо или физическо лице (чл. 3, ал. 1 от ЗЗЛД) и какво е извършеното нарушение. Така е, защото на юридическите лица, съгласно чл. 83 от ЗАНН се налагат имуществени санкции, а на физическите лица по чл. 13, б. "б" от ЗАНН се налага "глоба". Видът и размерите на наказанията са определени общо и не са диференцирани в зависимост от реда на налагането им. Съгласно чл. 83, ал. 2 от ЗАНН имуществената санкция на юридическите лица се налага по реда на този закон, доколкото в съответния нормативен акт не е предвиден друг ред. Когато по реда на чл. 38, ал. 2, предл. 3 от ЗЗЛД комисията постанови налагане на административно наказание, решението подлежи на обжалване по реда на чл. 38, ал. 6 от ЗЗЛД пред Върховния административен съд. Редът на защита срещу решение на КЗЛД не зависи от това в какъв смисъл се е произнесла комисията при упражняване на предоставените й правомощия, като с отхвърляне на жалбата решението на административния орган, с което се налага наказанието, влиза в сила и става изпълняемо. От граматическото тълкуване на правната норма е видно, че комисията в този случай не определя принципно вида на наказанието, а го налага, т. е. трябва да посочи вида и размера. Неправилно жалбоподателят твърди, че налагането на административно наказание става само по реда чл. 43 от ЗЗЛД от председателя на КЗЛД с издаване на наказателно постановление, поради което решението в тази част не е в компетентността на комисията. Предвид систематичното място на тази разпоредба в глава VIII "Административнонаказателни разпоредби", при тълкуване се налага изводът, че чл. 43 от ЗЗЛД и правомощията на членове на комисията и упълномощени от тях лица да съставят констативни актове и съответно правомощието на председателя на КЗЛД да издаде наказателно постановление, за което е приложим ЗАНН, предвид чл. 43, ал. 4 от ЗАНН, се отнасят за случаите на предварителни, текущи и последващи проверки по чл. 12 от ЗЗЛД. Но не се отнасят за случаите, в които комисията е сезирана с жалба на физическо лице по чл. 38, ал. 1 от ЗЗЛД. Ако това беше така, законодателят не би предоставил на комисията в качеството й на контролиращ орган сезиран с жалба по реда на чл. 38, ал. 1 от ЗЗЛД да налага наказание с решение на основание чл. 38, ал. 2, предл. 3 от ЗЗЛД. Тезата, че всички наказания, които се налагат по този закон трябва да се осъществяват само по реда на чл. 43 от ЗЗЛД, вр. със ЗАНН, не отговаря на въпроса каква е правната стойност на решението на комисията по чл. 38, ал. 2, предл. 3 от ЗЗЛД (което иначе подлежи на оспорване пред Върховния административен съд) по отношение производството по ЗАНН, в което нарушението се установява с констативен акт от член на КЗЛД или упълномощено длъжностно лице и се налага с издаване на наказателно постановление от председателя на КЗЛД. Решение № 70/2009 г. на КЗЛД е постановено от компетентен административен орган. Но в административния акт само е посочено, че в качеството си на администратор "БТК Мобайл" ЕООД е допуснал нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗЗЛД, на основание чл. 38, ал. 2 от ЗЗЛД комисията "налага на администратора наказание, което да се реализира по чл. 43 от ЗЗЛД". По този начин КЗЛД не е индивидуализирала административното наказание като вид и размер. Нещо повече, недопустимо административният орган е прехвърлил правомощията на посочените в чл. 43 от ЗЗЛД органи, които могат да констатират нарушение и съответно да наложат наказание по реда на ЗАНН, но в други хипотези на контрол. Непосочването на вида на административното наказание и размера на същото в оспореното пред съда решение представлява нарушение на материалноправната норма на чл. 38, ал. 2 и чл. 42, ал. 1 от ЗЗЛД и е основание за отмяна по чл. 145, т. 4 от АПК. Предвид изложеното и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, III отделение