Решение № 158 от 7.01.2020 г. на ВАС по адм. д. № 13350/2019 г.

Решение № 158 от 7.01.2020 г. на ВАС по адм. д. № 13350/2019 г., IV о., докладчик съдията Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във връзка с чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по две касационни жалби: Жалбата на община Берковица е подадена чрез упълномощен адв. Б. Цанков против решение № 1060 от 3.10.2019 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка № КЗК-644/2019 г. С тази касационна жалба и в съдебно заседание чрез адв. Цанков се релевират касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК - неправилност на решението. Касационният жалбоподател оспорва изводите на Комисията и твърди, че в решението погрешно е прието, че в техническото предложение на класирания на първо място участник не се съдържа декларация, че при изготвяне на офертата му са спазени задълженията, свързани с данъци и осигуровки, опазване на околната среда, закрила на заетостта и условията на труд, които са част от Образец № 3. Според касационния жалбоподател възложителят не е предвидил в документацията си за поръчката отделен Образец за посочената декларация, а е включил текста й на стр. 2, буква "Г" от Образец № 3. Развива тезата, че изискуемите от възложителя приложения към техническите предложения на участниците и които следва да бъдат представени от тях като отделни документи са: Приложение № 1, Приложение № 2, Приложение № 3 и декларация за конфиденциалност - Образец № 4. Обръща се внимание на факта, че по същия начин е попълнено техническото предложение на ДЗЗД "РЕНБИЛД", който участник също не е представил въпросната декларация, като самостоятелно приложение. Излага и подробни съображения против мотивите на КЗК относно съответствието на техническото предложение на отстранения участник ДЗЗД "РЕНБИЛД" с изискванията на документацията за участие. Претендира отмяна на обжалваното решение на КЗК и съдът да потвърди оспорения акт на възложителя за избор на изпълнител на процесната общестевна поръчка. Прави искане за присъждане на сторените по делото разноски с представен списък за тях. Втората касационна жалба е предявена против горепосоченото решение на КЗК от "СТРОИТЕЛСТВО И САНИРАНЕ - ИНЖЕНЕРИНГ - КОНСУЛТ" ЕООД, със седалище и адрес на управление в гр. София, с управител Б. Тодоров. В касационната жалба и в съдебно заседание чрез упълномощен юрисконсулт Лашков се възразява против становището на Комисията за наличието на порок в техническото предложение на този участник, като се акцентира, че по абсолютно същия начин е попълнен Образец № 3 от първоинстанционния жалбоподател, който също не е представил като отделен документ спорната декларация. Развива подробни доводи за правилно отстраняване от участие на ДЗЗД "РЕНБИЛД", поради установено несъответствие на техническото му предложение със задължителните изисквания на възложителя. Моли Върховния административен съд да отмени решение № 1060 от 3.10.2019 г. на КЗК по преписка № КЗК-644/2019 г. и да остави в сила атакуваното решение на възложителя, като законосъобразно постановено. Претендира присъждане на разноски. Ответникът - ДЗЗД "РЕНБИЛД", със седалище и адрес на управление в гр. София, с управител Б. Каракушев, с участници в дружеството: "ЕВРОБИЛД" ЕООД, ЕИК: 102851367, със седалище и адрес на управление в гр. Бургас, с управител Т. Янев и "РЕНОВАТ" ЕООД, ЕИК: 201953783, със седалище в гр. София, с управител Б. Каракушев, оспорва касационната жалба чрез упълномощен адв. П. Семерджиев, който с писмено становище и в съдебно заседание пледира за оставяне в сила обжалваното решение на КЗК. Излага аргументи за отхвърляне на двете касационни жалби, като счита, че отстраненият участник е отговарял на всички задължителни условия и изисквания, а класираният на първо място е следвало да бъде отстранен от участие, поради непредставяне на задължителната декларация, обективирана в приложение към Образец № 3, тъй като и двамата касатори не са опровергали обстоятелството, че спорната декларация липсва от техническото предложение на "Строителство и саниране - инженеринг - консулт" ЕООД. Заявава искане за присъждане на направените разноски с представен списък за тях. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за допустимост и неоснователност на касационните жалби, защото по жалбата на община Берковица не е спорно, че възложителят е дал възможност на участниците сами да преценят и да предложат технологичната последователност при изпълнение на видовете дейности, като условието е същата да гарантира качеството на изпълнение и завършването на обекта в посочените от възложителя срокове и ДЗЗД "РЕНБИЛД" е представил изисканата от възложителя информация под формата на линеен план-график, в който са посочени, както видовете дейности, които ще се изпълняват, така и последователността на тяхното изпълнение, като правилно КЗК не споделя доводите на възложителя, че предложеният план график не съответства на указанията за подготовка на проектното предложение. По жалбата на "Строителство и саниране - инженеринг - консулт" ЕООД участващият по делото прокурор изразява становище, че към представените материали липсва декларация, че при изготвяне на офертата са спазени задълженията, свързани с данъци и осигуровки, опазване на околната среда, закрила на заетостта и условията на труд, която е част от Образец № 3 към предоставената на участниците документация. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира двете касационни жалби за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМИ - подадени от надлежни страни в срока, визиран в чл. 216, ал. 1 ЗОП. Разгледани по същество касационните жалби на община Берковица и на "Строителство и саниране - инженеринг - консулт" ЕООД са ОСНОВАТЕЛНИ по следните съображения: С обжалваното решение № 1060 от 3.10.2019 г. е отменено решение № 0 П-3/2019/0075 от 15.07.2019 г. на зам. - кмет на община Берковица, за класиране на участниците и определяне на изпълнител, след проведена процедура, по реда на чл. 18, ал. 1, т. 12 от ЗОП - "Публично състезание", за възлагане на обществена поръчка с предмет: Изпълнение на СМР за обект: "Въвеждане на мерки за повишаване на енергийната ефективност на сграда на държавната и общинска администрация, находяща се в гр. Берковица, ул. "Антон Страшимиров" № 2, открита с решение № 0 П-3/2019-0028 от дата 25.04.2019 г. на възложителя; преписката е върната на възложителя за продължаване на процедура за възлагане на обществена поръчка от последното законосъобразно решение или действие, на етап преглед и оценка на техническите предложения на участниците ДЗЗД "РЕНБИЛД" и "Строителство и саниране - инженеринг - консулт" ЕООД, в съответствие с разпоредбите на закона и изложените в решението мотиви; възложено е на община Берковица с БУЛСТАТ: 000320559, да заплати на ДЗЗД "РЕНБИЛД", БУЛСТАТ: 177244826, с участници в дружеството - "ЕВРОБИЛД" ЕООД с ЕИК: 102851367 и "РЕНОВАТ" ЕООД с ЕИК: 201953783, разноски в общ размер от 2850 (две хиляди осемстотин и петдесет) лева, представляващи държавна такса в размер на 850 (осемстотин и петдесет) лева и възнаграждение за един адвокат в размер на 2000 (две хиляди) лева; оставено е без уважение искането на възложителя за възлагане на разноски за производството. За да достигне до този резултат Комисията се е позовала на нормите на чл. 215, ал. 2, т. 3 ЗОП и чл. 217, ал. 1 ЗОП и е приела, че при провеждане на оспорената възлагателна процедура и при издаване на атакувания акт на възложителя са допуснати нарушения, изразяващи се в неоснователно отстраняване от участие на първоинстанционния жалбоподател, като КЗК е преценила, че техническото предложение на този участник изцяло отговаря на изискванията на възложителя и на обявената документация за участие. Освен това в мотивите на обжалваното решение е счетено, че класираният на първо място участник не е съответствал на минималните задължителни условия на възложителя, понеже е допуснал пропуск при подготовката на техническото си предложение и не е приложил към него изискуемото от образец № 3 приложение, представляващо изготвена и подписана от участника декларация, че при подготовка на офертата му са спазени задълженията, свързани с данъци и осигуровки, опазване на околната среда, закрила на заетостта и условията на труд. Според настоящия съдебен състав обжалваното решение е валидно и допустимо постановено, но е неправилно. Това е така, защото органът по преразглеждането изцяло е възприел за основателни възраженията и оплакванията на първоинстанционния жалбоподател, като изобщо не е обсъдил становището на възложителя и тезата на класирания на първо място участник. Съдът констатира, че КЗК точно е констатирала, че с решение № 0 П-3/2019-0028 от 25.04.2019 г. възложителят е открил процедура по реда на чл. 18, ал. 1, т. 12 от ЗОП - "Публично състезание", за възлагане на обществена поръчка с предмет: Изпълнение на СМР за обект: "Въвеждане на мерки за повишаване на енергийната ефективност на сграда на държавната и общинска администрация, находяща се в гр. Берковица ул. "Антон Страшимиров" № 2". С горепосоченото решение е одобрена документацията за участие, в която се съдържа "ЧАСТ II "Техническа спецификация за изпълнение на СМР за обект: "Въвеждане на мерки за повишаване на енергийната ефективност на сграда на държавната и общинска администрация, находяща се в гр. Берковица, ул. "Антон Страшимиров" № 2 - гр. Берковица". В Част III е регламентирана "Методика за определяне на комплексната оценка на офертата". Начин за определяне на оценката по всеки показател. Методика за комплексна оценка, като е предвидено, че настоящата обществена поръчка се възлага въз основа на икономически най-изгодната оферта, която се определя на следния критерий за възлагане: оптимално съотношение качество/цена, което се оценява въз основа на цената, както и на показатели, включващи качествени и социални аспекти, свързани с предмета на обществената поръчка. На първо място се класира участникът, получил най-висока комплексна оценка на офертата. В горепосочените две части от обявената документация за участие възложителят подробно е описал начина на изготвяне и представяне на техническото предложение от участниците, като от съществено значение е обстоятелството, че не е предвидено изрично указание от възложителя относно това, кои видове дейности следва задължително да се изпълняват паралелно и/или да бъдат изпълнявани едновременно. В случая възложителят не е дефинирал и формата на представяне на плана за изпълнение на видовете дейности - графично, текстово комбинирано и др. Възложителят изрично е регламентирал, че изпълнителят е необходимо да следва определена технологична последователност при тяхното изпълнение, което да гарантира както качеството на изпълнение, така и завършването на обекта в срокове, позволяващи спазването на ангажиментите на община Берковица, като страна по административен договор за безвъзмездна финансова помощ, чрез който се финансират работите по настоящата поръчка. Следователно в конкретната хипотеза възложителят е дал възможност на участниците сами да преценят и по свое усмотрение да предложат технологичната последователност при изпълнение на видовете дейности, като условието е същата да гарантира качеството на изпълнение и завършването на обекта в срокове, поети като ангажимент от възложителя. Изисканата от възложителя информация е обективирана в представен от оспорващото дружество линеен план-график, в който са посочени видовете дейности, които ще се изпълняват и последователността на тяхното изпълнение. С оглед на това КЗК правилно е счела, че при така обявените условия на поръчката, предложението на участника в тази му част би следвало да бъде отчетено, като съответстващо на императивните изисквания на възложителя. Във връзка с предложения от първоинстанционния жалбоподател план график точно е установено, че в него е предвидено да изпълнява работите по ОВК системите на сградата едновременно с работите по котелното, като това е отразено, както в самия план-график, така и в текстовата част на техническото предложение на участника, където същият е посочил, че тези "СМР се застъпват или се изпълняват паралелно...", поради което органът по преразглеждането законосъобразно е преценил, че помощният орган на възложителя неправилно е установил разминаване между предложената методология за изпълнение и представения план-график, тъй като периодът на изпълнение на видовете работи по ОВК системите на сградата съвпада с този за изпълнение на работите по котелното. По отношение на констатациите на оценителната комисия, че не може да се добие представа за предложената технология на изпълнение, гарантираща цялостното изпълнение на работите по ОВК системите на сградата и на работите по котелното, съдът споделя тезата на КЗК, че отстраненият участник е предвидил да изпълнява работите по ОВК системите на сградата едновременно с работите по котелното и това е надлежно отразено в план-графика и в текстовата част на техническото предложение на участника. При това положение Комисията е формирала извод, че назначената от възложителя комисия и самият възложител са действали извън рамките на определените от самия възложител правила за провеждане на процесната поръчка, разписани в техническата спецификация и методиката за оценка, тъй като вместо да оценят представеното от ДЗЗД "РЕНБИЛД" предложение за изпълнение на поръчката, съобразно обявената методика, дружеството е отстранено от участие в обществената поръчка. Настоящият съдебен състав не възприема този извод и го намира за необоснован, защото в случая КЗК напълно е игнорирала заключението на помощния орган на възложителя относно наличието на други съществени несъответствия на техническото предложение на ДЗЗД "РЕНБИЛД" с утвърдената документация за участие. В протокола на оценителната комисия и в мотивите на атакуваното решение на възложителя ясно и недвусмислено е отразено следното: "Комисията се натъкна и на следните несъответствия, допълнително подкрепящи констатациите, че в предложението на ДЗЗД "РЕНБИЛД" за изпълнение на всички основни СМР, предмет на поръчката, не са отчетени всички специфики на конкретната поръчка, произтичащо от указанията за подготовка на предложението, както следва: В Компонент 1 в частта отнасяща се до начин на изпълнение на поръчката са включени следните действия, които не са съотносими към конкретния обект, предмет на обществената поръчка: - Задължителна е подмяната на бордовите ламаринени шапки с нови на покрива на секция., "А" и., "Б"". Конкретния обект няма секция., "А" и., "Б" и участникът не е уточнил, какво има в предвид под секция., "А" и., "Б" за обекта. - "Задължително е изграждането на защитно покритие на козирките над терасите и входовете на секциите" - Конкретния обект няма тераси, не е разделен на секции и над входовете на сградата липсват козирки. Във връзка с гореописаните несъответствия с указанията за подготовка на предложението, противоречащи на изискването на Възложителя за представяне на детайлна разработка и по двата основни елемента, съставляващи задължителния Компонент 1, в обем и структура, конкретизирани в Таблица № 2 от методика за определяне на комплексна оценка на офертата, Комисията не присъжда на участника ДЗЗД "РЕНБИЛД" посочения бал по съответния показател за Компонент 1. Съгласно техническата спецификация и Методиката за оценка, "Липсата, както и пълното или частично несъответствие на разработката по Компонент 1 в Техническото предложение на Участника се счита за основание за предлагане от страна на Комисията за отстраняването му." В тази връзка, Комисията е намерила така констатираните частични несъответствия с указанията за подготовка на предложението, съгласно Техническата спецификация и Методиката, за достатъчно основание, въз основа на което е предложен за отстраняване участникът ДЗЗД "РЕНБИЛД". От изложеното по- горе е видно, че помощният орган на възложителя е установил значителни несъответствия, изразяващи се в представено от ДЗЗД "РЕНБИЛД" техническо предложение относно различен обект, имащ секции "А" и "Б", а конкретният обект, за който се ще извършват в случая дейностите за повишаване на енергийната ефективност няма такива секции и същият представлява сграда на държавната и общинска администрация. Аналогично е положението с включените в техническото предложение на отстранения участник тераси и козирки, каквито липсват в предмета на настоящата обществена поръчка. С оглед на това съдът намира за вярно и обосновано заключението на оценяващата комисия и на възложителя, че участникът ДЗЗД "РЕНБИЛД" не е отчел спецификата на конкретната поръчка и на сградата, по която ще се реализира предмета на поръчката и ще се извършват необходимите дейности за повишаване на енергийната ефективност. Така формулираният мотив за отстраняване от участие на ДЗЗД "РЕНБИЛД" не е опроверган от първоинстанционния жалбоподател в хода на производството пред КЗК, както и органът по преразглеждането не е оборил заключението на възложителя, защото самият отстранен участник не е формулирал никакви възражения и оплаквания срещу тези правилни изводи на възложителя. С оглед на това решаващият съдебен състав счита, че актът на възложителя, с който ДЗЗД "РЕНБИЛД" е отстранено от участие от процесната възлагателна процедура като краен резултат е правилен и законосъобразен, тъй като визираният участник е отстранен от процедурата на основание чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП, защото е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия. По отношение на развитите в двете касационни жалби възражения против извода на КЗК за несъответствие на техническото предложение на участника "СТРОИТЕЛСТВО И САНИРАНЕ - ИНЖЕНЕРИНГ - КОНСУЛТ" ЕООД, съдът счита, че също са основателни. Органът по преразглеждането безкритично е възприел становището на първоинстаницонния жалбоподател за липса на приложена към техническото предложение на класирания на първо място участник декларация за спазване на задълженията, свързани с данъци и осигуровки, опазване на околната среда, закрила на заетостта и условията на труд. Не е било спорно обстоятелството, че в утвърдената документация за участие възложителят е поставил изискване към участниците да декларират, че при изготвяне на офертата са спазени задълженията, свързани с данъци и осигуровки, опазване на околната среда, закрила на заетостта и условията на труд, като при изготвяне на техническото си предложение участниците следва да представят декларация, като част от образец № 3 към документацията за участие, в част Приложения, буква "б", а именно: "Приложения:.... б) декларация, че при изготвяне на офертата са спазени задълженията, свързани с данъци и осигуровки, опазване на околната среда, закрила на заетостта и условията на труд, част от Образец № 3 към настоящата документация". КЗК е констатирала, че в представеното от "СТРОИТЕЛСТВО И САНИРАНЕ - ИНЖЕНЕРИНГ - КОНСУЛТ" ЕООД техническо предложение не е налице приложена, съгласно цитираното изискване такава декларация и участникът е посочил, че не прилага такава декларация. Ето защо КЗК е счела, че мотивите на оценителната комисия за допускане на "СТРОИТЕЛСТВО И САНИРАНЕ - ИНЖЕНЕРИНГ - КОНСУЛТ" ЕООД до етап отваряне на ценово предложение не отговарят на фактите и техническото предложение на класирания на първо място участник съдържа посочения пропуск, който съставлява основание за отстраняване на участника от участие в процесната поръчка. Съдът не споделя нова становище и го намира за неправилно. Преди всичко КЗК не е отчела обстоятелството, че самият първоинстанционен жалбоподател също не е представил отделна декларация, че са спазени задълженията, свързани с данъци и осигуровки, опазване на околната среда, закрила на заетостта и условията на труд. Това означава, че оспорващото дружество се е позовало на собственото си поведение за да обоснове недостатък в техническото предложение на класирания на първо място участник, въпреки, че по същия идентичен начин е декларирал изискуемото обстоятелство в текста на Образец № 3, а не в отделен документ. С оглед на това настоящият съдебен състав намира за несъстоятелно и некоректно позоваването на "пропуск", който е допуснат от самия първоинстанционен жалбоподател при представяне от своя страна на техническото си предложение. От друга страна решаващият съдебен състав счита, че в случая не е налице твърдяния "пропуск", защото "СТРОИТЕЛСТВО И САНИРАНЕ - ИНЖЕНЕРИНГ - КОНСУЛТ" ЕООД категорично е декларирало визираното обстоятелство на стр. 2 в Образец № 3 - буква "Г". Следва да се има предвид, че възложителят не е предвидил в документацията си за поръчката отделен образец за горепосочената декларация, а е инкорпорирал дословно текста й на стр. 2, буква "Г" от Образец № 3. С оглед на това възложителят и назначеният от него помощен орган правилно са счели, че при надлежно попълване, подписване и подпечатване на Образец № 3 е редовно декларирано обстоятелството, посочено изрично в буква "Г" от този образец, с което са изпълнени задължителните условия на обявената документация. От значение е и правнорелевантният факт, че изискуемите от възложителя приложения към техническите предложения на участниците и които в случая следва да бъдат представени от тях като отделни документи са следните: Приложение № 1, Приложение № 2, Приложение № 3 и Декларация за конфиденциалност - образец № 4, като всички те са надлежно представени от класирания на първо място участник под формата на отделни документи - приложения в съответствие със задължителните условия на възложителя. Като е достигнал до обратния извод, органът по преразглеждането е постановил неправилно решение, което следва да бъде отменено. При решаване спора по същество, съдът намира, че процесното решение на възложителя е правилно и законосъобразно постановено, като същото не страда от пороци, представляващи отменителни основания. Това обстоятелство налага отхвърляне като неоснователна първоинстанционната жалба на ДЗЗД "РЕНБИЛД", с която е сезирана КЗК. С оглед изхода на спора и на основание чл. 143 АПК ответникът по касационната жалба следва да заплати на касационните жалбоподатели направените от тях разноски, които са своевременно поискани. ДЗЗД "РЕНБИЛД" следва да бъде осъдено да заплати на община Берковица сторените в касационното производство разноски, възлизащи общо на 2550 лв., от които 850 лв. - внесена държавна такса и 1700 лв. - договорено и заплатено адвокатско възнаграждение. Неоснователно е възражението на ответника за прекомерност на размера на горепосоченото адвокатско възнаграждение, защото същото съответства на фактическата и правна сложност на конкретния правен спор. Ответникът по касационната жалба следва да заплати на касационния жалбоподател "СТРОИТЕЛСТВО И САНИРАНЕ - ИНЖЕНЕРИНГ - КОНСУЛТ" ЕООД направените от него разноски в общ размер 1050 лв., от които 850 лв. - внесена държавна такса и 200 лв. - юрисконсултско възнаграждение. Предвид изхода на спора претенцията на ответника по касационната жалба за присъждане на разноски се оставя без уважение. На основание на горното и на чл. 216 АПК във връзка с чл. 221, ал. 2, изречение първо, предложение второ и чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,