Решение № 807 от 21.01.2019 г. на ВАС по адм. д. № 2998/2018 г.

Решение № 807 от 21.01.2019 г. на ВАС по адм. д. № 2998/2018 г., VIII о., докладчик председателят Бисерка Цанев Производството е по реда на чл. 208 и сл. АПК във връзка с чл. 160, ал. 6 ДОПК. Образувано е по касационна жалба на "Строител МТ" ООД, ЕИК – *********, подаден чрез адв. П. Койкова, срещу Решение № 49 от 14.01.2018 г. по адм. дело № 5770/2016 г. по описа на Административен съд – София град, с което е отхвърлена жалбата на дружеството против Ревизионен акт № 2101204327/31.08.2012 г., издаден от А. Кехайов на длъжност главен инспектор по приходите при на ТД на НАП гр. София, частично изменен във връзка с доставките "ПНП ЛИМИТИД" ЕООД, за м. 11. 2006 г и м. 12. 2006 г., "ВИА ТЕКС" ЕООД, за м. 11. 2006 г., м. 12. 2006 г. и м. 04. 2007 г., от "КРУПС" ЕООД за м. 11. 2006 г. и "ХОБАС ПАИП БЪЛГАРИЯ" ЕАД за м. 04. 2007 г., както и в частта за данъчен период м. 07. 2008 г., за който с РА допълнително е начислен ДДС във вр. с учредяване на право на строеж с НА 124/21.07.2008 г., за данъчен период м. 12. 2008 г., за който с РА допълнително е начислен ДДС във вр. със сделки по НА № 11/23.12.2008 г. и НА № 19/22.12.2008 г. и потвърден с Решение № 683/12.04.2013 г. на Директора на Дирекция "ОУИ" при ЦУ на НАП в останалата част. Касаторът твърди, че първоинстанционният съд не се е произнесъл изцяло относно законосъобразността на РА в частите, в които делото е върнато за ново разглеждане от друг състав на АССГ. Ответникът – Директор на Дирекция ОДОП при ЦУ на НАП град София, чрез процесуален представител юрк. Михайлова изразява становище за неоснователност на жалбата. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на Осмо отделение, преценявайки допустимостта на касационната жалба, правилността на решението на релевираното основание и след служебна проверка по чл. 218, ал. 2 АПК прие за установено следното: Предмет на спора пред АССГ по адм. дело № 6718/2013 г. е бил Ревизионен акт /РА/ № 2101204327 от 31.08.2012 г., издаден на "Строител МТ" ООД, ЕИК – *********, частично изменен и потвърден с Решение № 683/12.04.2013 г. на директора на Дирекция "ОДОП" София при ЦУ на НАП. С посоченото решение на директора на Д "ОДОП" РА е отменен в оспорената част на установения резултат по ЗКПО за данъчни периоди 2005 г. и 2006 г. и е изменен в оспорената част, както следва: допълнително начисленият ДДС за периода м. 10. 2006 г. в размер на 103232,30 лв. е намален на 95232, 30 лв., за периода м. 11. 2006 г. от 11328, 38 лв. е намален на 10328, 38 лв., за периода м. 12. 2006 г. от 23219, 41 лв. е намален на 22219, 41 лв., за периода м. 07. 2008 г. от 40568, 31 лв. е намален на 7140, 87 лв., за периода м. 12. 2008 г. от ДДС за възстановяване 1284, ЗЗ лв. е определен ДДС за възстановяване 14975, 14 лв.; установеният корпоративен данък по ЗКПО за периода 2007 г. от 83056, 22 лв. е намален на 76352, 10 лв., за периода 2008 г. от 33316, 79 лв. е намален на 19684, 54 лв. и за периода 2009 г. от 58211,87 лв. е намален на 790, 11 лв., ведно със съответните лихви. В останалата оспорена част РА е потвърден. С решение № 6817/12.11.2014 г. по адм. дело № 6718/2013 г. Административен съд – София град е отхвърлил жалбата на "Строител МТ" ООД. Същото е оспорено по реда на чл. 208 и сл. от АПК и с решение № 6631 от 06.06.2016 г. по адм. дело № 2127/2015 г. Върховният административен съд, VIII отделение, е оставил в сила решение № 6817/12.11.2014 г., постановено по адм. дело № 6718/2013 г., по описа на АССГ в частта по отношение на допълнително начисления ДДС за данъчен период 10. 2006 г. и съответните лихви във вр. с учредяване право на строеж с НА № 204/18.10.2006 г., както и в частта с разноските, присъдени на дирекция "ОДОП" в размер на 1923, 77 лв., като е отменил решението в останалата му част и е върнал делото на АССГ за ново разглеждане от друг състав. В производството по чл. 226 АПК - Административен съд – София град е приел, че с оглед решението на ВАС, делото е върнато за ново разглеждане на АССГ в частта му относно доставките "ПНП ЛИМИТИД" ЕООД, за м. 11. 2006 г и м. 12. 2006 г., "ВИА ТЕКС" ЕООД, за м. 11. 2006 г., м. 12. 2006 г. и м. 04. 2007 г., от "КРУПС" ЕООД за м. 11. 2006 г. и "ХОБАС ПАИП БЪЛГАРИЯ" ЕАД за м. 04. 2007 г., както и в частта за данъчен период м. 07. 2008 г., за който с РА допълнително е начислен ДДС във вр. с учредяване на право на строеж с НА 124/21.07.2008 г., за данъчен период м. 12. 2008 г., за който с РА допълнително е начислен ДДС във вр. със сделки по НА № 11/23.12.2008 г. и НА № 19/22.12.2008 г. и потвърден с Решение № 683/12.04.2013 г. на Директора на Дирекция "ОУИ" при ЦУ на НАП в останалата част, като с обжалваното пред настоящата инстанция решение жалбата на "Строител МТ" ООД в тези части е отхвърлена като неоснователна. Настоящият състав констатира, че в отменителното решение ВАС е приел, че решението е неправилно в частта относно доставките от "ПНП Лимитид" ЕООД за месеците 11. 2006 г. и 12. 2006 г., доставки от "Виа Текс" ЕООД за м. 11. 2006 г., м. 12. 2006 г. и м. 04. 2007 г., доставки от "Крупс" ЕООД за м. 11. 2006 г., доставки от "Хобас Пайп България" ЕАД за м. 04. 2007 г., тъй като по делото липсват доказателствата, събрани при първата ревизия, включително процесните фактури от посочените по-горе доставчици, договори и приемо-предавателни протоколи от подизпълнителите, които не се намират в кориците на делото. Решението е прието за неправилно и в частта за данъчен период м. 07. 2008 г., за който с РА допълнително е начислен ДДС във връзка с учредяване на право на строеж с Нотариален акт № 124/21.07.2008 г., както и за данъчен период м. 12. 2008 г., за който с РА допълнително е начислен ДДС във връзка със сделки по Нотариален акт № 11/23.12.2008 г. и Нотариален акт № 19/22.12.2008 г., тъй като по делото не фигурират нито посочените нотариални актове, нито издадените във връзка с тях фактури. Касационният състав изрично е посочил, че невъзможността да се извършат констатации в частта относно облагането по ЗДДС се отразява и на невъзможност за проверка на констатациите по ЗКПО, като в частта по ЗКПО в решението практически липсват мотиви. Част от определените задължения за корпоративен данък касаят фактически обстоятелства, които не са свързани със споменатите по-горе доставки, но въпреки това не са обсъдени изобщо в мотивите, а във връзка с тях по преписката липсват и доказателствата, обсъждани в хода на ревизията. С оглед тези доводи, ВАС е приел, че не може да извърши проверка за правилността на решението на първоинстанционния съд, което налага отмяна на решението и връщане на делото за ново разглеждане в тази част, при което следва да бъдат събрани посочените доказателства, като административната преписка от първата и от повторната ревизия се изиска и приложи към делото. Въз основа на надлежно събраните доказателства следва да се извърши мотивирана преценка за относимите към спора фактически обстоятелства и за приложението на материалния закон. При новото произнасяне във връзка с бартерните сделки следва да се съобразят постановените решения по дело С-549/11 - "Орфей България" ЕООД и дело С-19/12 - "Ефир" ООД на Съда на Европейския съюз и съответно да се съберат допълнителни доказателства за определяне на данъчната основа и данъка, включително служебно. Настоящият касационен състав, след като съобрази установените с оспорения РА задължения, дадените указания в отменителното решение на ВАС, констатира, че в решението си АССГ не се е произнесъл по цялото оспорване. Липсва произнасяне по отношение на установените с РА задължения за данъчен период м. 07. 2008 г. относно допълнително начислен ДДС във връзка с Нотариален акт № 124/21.07.2008 г. и допълнително начислен ДДС за данъчен период м. 12. 2008 г. по Нотариален акт № 11/23.12.2008 г. и Нотариален акт № 19/22.12.2008 г. и мотиви във връзка с решения по дело С-549/11 - "Орфей България" ЕООД и дело С-19/12 - "Ефир" ООД на СЕС, както и произнасяне по спора в частта по ЗКПО касаеща установен корпоративен данък по ЗКПО за 2007 г. в размер на 76352, 10 лв., за 2008 г. в размер на 19684, 54 лв. и за 2009 г. - 790, 11 лв., ведно със съответните лихви. Непълнотата на обжалваното решение следва да бъде отстранена от първоинстанционния съд в процедура по чл. 176, ал. 2 от АПК, което обстоятелство има преюдициален характер относно произнасянето по касационната жалба на "Строител – МТ" ООД. След изтичане на законоустановения срок за обжалване делото следва да бъде върнато във ВАС за разглеждане на депозираната касационна жалба. Необходимостта от допълване на обжалвания съдебен акт налага отмяна на постановеното в о. с. з. на 05.12.2018 г. определение, с което е даден ход на спора по същество и прекратяване на настоящото производство. Воден от горното и на основание чл. 176, ал. 1 от АПК вр. с § 2 от ДР на ДОПК, Върховният административен съд, състав на осмо отделение,