Решение № 5044 от 27.04.2016 г. на ВАС по адм. д. № 14295/2015 г.

Решение № 5044 от 27.04.2016 г. на ВАС по адм. д. № 14295/2015 г., IV о., докладчик съдията Тодор Петков Производството е по чл. 122е от Закона за обществените поръчки (отм.) във вр. чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба, подадена от Министъра на труда и социалната политика чрез процесуален представител срещу Решение № 881 от 17.11.2015 г. на Комисия за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка, вх. № КЗК-590/13.10.2015 г. С жалбата са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Основно се твърди, че въведеното в условията на оперативна самостоятелност от възложителя изискване по показател К4 "Технически критерии" не ограничава свободната и лоялна конкуренция (както е преценила КЗК в решението си), а същото е било наложително с оглед предмета и обхвата на обществената поръчка с оглед спецификата на дейността на цялата територия на страната, именно заради която се открива поръчката. По тези и други съображения прави искане за отмяна на обжалваното решение и постановяване на друго решение по същество на спора, с което да бъде отхвърлено оспорването срещу акт на възложителя за откриване на процедурата. Ответникът - Комисия за защита на Конкуренцията, не ангажира становище по жалбата. Ответникът - "Българска телекомуникационна компания" ЕАД, чрез процесуален представител релевира доводи за неоснователност на жалбата и прави искане обжалваното решение като правилно да бъде оставено в сила. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба и предлага обжалваното решение да бъде отменено, а с това и да бъде отхвърлено оспорването на акта на възложителя. Като прецени наведените касационни основания, доводите на страните във връзка с тях и доказателствата по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение намира, че касационната жалба като подадена от надлежна страна в законоустановения в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението, е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна по следните съображения: Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано по жалба с вх. № ВХР-1720/8.10.2015 г., подадена от "Българска телекомуникационна компания" ЕАД срещу Решение № РЕ-ОП-41/18.09.2015 г. на Министъра на труда и социалната политика за откриване на поръчка с предмет: "Предоставяне на далекосъобщителни услуги чрез обществена далекосъобщителна подвижна клетъчна мрежа по стандарт GSM с национално покритие от лицензиран оператор и извършване на специализирани доставки и услуги, свързани с тази дейност, за нуждите на Министерството на труда и социалната политика и второстепенните разпоредители с бюджет към министъра на труда и социалната политика". С решението са одобрени обявлението и документацията за участие. В Обявлението, в т. IV. 2.1. e определен критерий за възлагане - "икономически най- изгодна оферта" с показатели: К1- "Ценови критерии" - тежест 60; К2 - "Безплатни минути"- тежест 20; К3 - "Обмен на данни" - тежест 10 и К4 - "Технически критерии" - тежест 10. Оценката по показател К4 "Технически критерии" се формира от точките по подпоказателите: К4.1 - Покритие по територия на РБ на GSM мрежата на оператора към 31.12.2014 г. максимален брой точки - 25, т.; К4.2 - Покритие по територия на РБ на UMTS мрежата на оператора към 31.12.2014 г. - максимален брой точки - 25, т.; К4.3 - Покритие по население на РБ на GSM мрежата на оператора към 31.12.2014 г. максимален брой точки - 25, т.; К4.4 - Покритие по население на РБ на UMTS мрежата на оператора към 31.12.2014 г. максимален брой точки - 25, т. За получаването на конкретните точки са посочени отделни формули, отчитащи отношението между конкретния процент покритие, посочен от участник, чието предложение се разглежда, и най-големия процент покритие, посочен от участник, умножено с коефициента на тежест. Посочено е, че участниците прилагат декларации за съответното покритие на GSM и UMTS мрежата на оператора към 31.12.2014 г. Посочените от участниците данни трябва да са актуални към 31.12.2014 г. Отделно в Раздел III. 2.3) Технически възможности-т. 1 е въведено изискване участниците да приложат списък - Декларация (Приложение № 4), съдържаща списък на услугите, които са еднакви и сходни с предмета на поръчката, изпълнени за последните три години и приключили преди крайния срок за подаване на оферта по настоящата поръчка (14.10.2015 г. - раздел IV. 3.3-от обявлението), а в Раздел VII "Подготовка на офертата. Указания за изготвяне на офертата. Подаване на офертата", т. 2 като изискване към съдържанието на Плик 2 е посочено "Предложение за изпълнение на поръчката" в т. 2.3.4. се изисква към техническото предложение да се включи декларация за процентното покритие на GSM- мрежата на територията на Р. Б. и за процентно покритие на населението в Р България, актуални към датата на откриване на процедурата (18.09.2015 г., бел. авт.). В протеклото производство КЗК е обсъдила основанията посочени в жалбата, множеството от тях е приела за неоснователни, за което се е мотивирала, а по отношение показателя К4 - "Технически критерии" е преценила, че възложителят е включил показател за оценка, чиито точки се получават от използването на публично известна и достъпна информация и така се нарушава един от основните принципи на ЗОП, а именно - този за свободна и лоялна конкуренция, тъй като резултатите по тези показатели са предизвестени, а състезателното начало препятствано, поради което е отменила решението на възложителя за откриване на процедурата само на това основание. Решението е правилно като краен резултат. Настоящия съдебен състав не споделя изводите на КЗК, че използването на публично известна и достъпна информация относно оценката по показател К4 само по себе си нарушава един основен принцип на ЗОП, а именно - този за свободна и лоялна конкуренция. Право на оперативна самостоятелност е изборът на възложителя да включи подобни изисквания при подбора на участниците. Това право обаче е ограничено в няколко насоки, като в чл. 25, ал. 5 и ал. 6 ЗОП законодателят е забранил включването на условия, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в процедурите като отделно от това ги е обвързал с предмета и количеството или обема, обекта, стойността, сложността на обществената поръчка и предназначението на услугите. При така въведените изисквания очевидно за възложителя има значение актуалното техническото състояние и възможности на евентуалните участници към датата на откриване на процедурата, респ. към датата на подаване на офертите, които са 9-10 месеца след датата 31.12.2015 г., към която е въвел изискване за доказване на технически възможности с декларации за съответното покритие на GSM и UMTS мрежата. Действително видно от годишния доклад за 2014 г. на КРС (табл. 3, стр. 26 от доклада), публикуван на следния линк: ........................., покритието, което трите мобилни оператора декларират по население и територия, е публична информация и чрез нея може да се предвиди какви ще бъдат точките по показателя К4, ако техническите възможности се преценяват само към този момент (31.12.2015 г.). В случая е въведено изискване за покритие на население/територия, което участниците доказват с декларации за съответното покритие на GSM и UMTS мрежата на оператора към 31.12.2014 г., които именно ще бъдат подложени на оценяване, а декларациите за актуалното покритие към 18.09.2015 г. (плик 2) очевидно ще служат за сведение и няма да бъдат съобразявани при оценяването. Обстоятелството, че в доклада за 2014 г. за състоянието, развитието и перспективи на пазара на електронни съобщения на Комисията за регулиране на съобщенията (КРС) в табличен вид са посочени официални данни за покритието на GSM и UMTS мрежата на трите мобилни оператора в страната и тези данни са публично известни към момента на откриване на процедурата не може да доведе до единствения възможен извод, че по показателя К4 ще дадат предимство на участник за сметка на друг. Тези данни като публикувани от държавен специализиран регулаторен по тази материя орган дават официална и обективна информация за действителните технически възможности, но за минал период, което може да даде справочна информация за възложителя, но не и да обуслови обективен критерий за оценка на технически възможности. Във връзка с това са били основателни възраженията, че данни за покритието от участниците след като са били изискани и доказвани от тях към момента на откриването (18.09.2015 г.), но за период до 31.12.2014 г., не следва да бъдат съобразявани от възложителя при оценяването, тъй като изисканата с декларация (в плик 2) актуална информация за покритието на GSM и UMTS мрежата, заедно със списъка на услугите, които са еднакви и сходни с предмета на поръчката, изпълнени за последните три години и приключили преди крайния срок за подаване на оферта по настоящата поръчка ще дадат актуална и поради това най-обективна представа за техническите възможности на участниците. Различният подход на възложителя при въвеждане на изисквания по отношение на датите и то с разлика 9-10 месеца, към които участниците следва да доказват технически възможности, при положение, че вече има публично оповестена информация по един от критериите за оценка, във всички случаи обуславя извод за незаконосъобразност спрямо изискването в чл. 25, ал. 6 ЗОП на решението за откриване, тъй като критериите за подбор по ал. 2, т. 6 и документите, с които се доказва съответствието с тях, не са съобразени и не съответстват на сложността, количеството или обема на обществената поръчка и предназначението на услугите, за които е открита, в частност по показателя К4. Ето защо спецификата на случая налага извода, че за да е обективна преценката по този показател е необходимо всички въведени изисквания към участниците (покритие на GSM и UMTS мрежата и изпълнени договори със същия или сходен предмет) да са съизмерими към еднакъв период или дата - в случая или до 31.12.2014 г. или към датата на откриване на процедурата или към крайната дата за подаване на офертите. Това допуснатото разминаване в изискванията не изпълнява целите на чл. 28а, ал. 1, т. 1 ЗОП, а именно "Когато критерият за оценка е икономически най-изгодната оферта, чрез избраните показатели и тяхната относителна тежест в комплексната оценка трябва да се осигури определяне на офертата, която предлага най-добро съотношение качество-цена", което действително създава неравнопоставеност на участниците и нарушава принципа за свободна и лоялна конкуренция. Предвид горното, решението на КЗК е правилно, като при постановяването му правилно е изследвана фактическата обстановка, анализирани са събраните доказателства релевантни към предмета на спора, при което правилно е прието, че са налице визираните основания за отмяна на обжалваното решение за откриване. Изводите на КЗК са основани върху обсъждане и преценка на всички доказателства като е съобразена спецификата на обществената поръчка и правилно са тълкувани и приложени относимите правни норми от материалния закон - в случая по ЗОП, релевантни за законосъобразното откриване на процедурата. В хода на тези разсъждения, последица от преценката на доказателствата в съпоставка с наведените в касационната жалба доводи, Върховният административен съд в настоящия си състав приема, че подадената срещу решението на КЗК жалба е неоснователна, а решението като правилно, валидно и допустимо следва да бъде оставено в сила. Воден от горното, и на основание чл. 221, ал. 2 АПК във връзка с чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд - Четвърто отделение,