Решение № 2687 от 25.02.2014 г. на ВАС по адм. д. № 15981/2013 г.
ВАСIV отделение25.02.2014 г.докладчик т Галина Матейска
Диспозитив
ОСТАВЯ В СИЛА решение № 1462 от 5.11.2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията, постановено по преписка № КЗК - 1204/2013 г. ОСЪЖДА "БЪЛГАРСКА ТЕЛЕКОМУНИКАЦИОННА КОМПАНИЯ" ЕАД ("БТК" ЕАД), със седалище и адрес на управление: гр. София, бул. "Цариградско шосе" № 115И, да заплати на Министерство на отбраната на Република България, гр. София, ул. "Дякон Игнатий" № 3, юрисконсултско възнаграждение в размер на 150.00 (сто и петдесет) лева. РЕШЕНИЕТО е окончателно.
Мотиви
Решение № 2687 от 25.02.2014 г. на ВАС по адм. д. № 15981/2013 г., IV о., докладчик председателят Галина Матейска Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по постъпила жалба от "БЪЛГАРСКА ТЕЛЕКОМУНИКАЦИОННА КОМПАНИЯ" ЕАД ("БТК" ЕАД), с посочен адрес за кореспонденция: гр. София, бул. "Цариградско шосе" № 115 И, срещу Решение № 1462/5.11.2013 г. на Комисия за защита на конкуренцията, постановено по преписка № КЗК - 1204/2013 г., с което се оставя без уважение жалбата на дружеството (БТК) срещу Решение № 116 от 5.09.2013 г. на г-н Неджми Ниязи Али - заместник-министър на отбраната за откриване на "открита" по вид процедура с предмет "Предоставяне на електронни съобщителни услуги чрез мобилна наземна мрежа по стандарт GSM/UMTS с национално покритие и специализирани доставки и услуги". Жалбоподателят счита, че решението на КЗК е неправилно и необосновано, поради което моли да бъде отменено в цялост. Заявява, че административният орган е отхвърлил жалбата му и е потвърдил решението на възложителя, но без да отчете съществените нарушения, допуснати от възложителя - чл. 25, ал. 5 от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 1 от ЗОП, като е заложил ограничителни и необективни критерии в "Критерии за оценка на офертите". По-конкретно твърди, че възложителят е заложил необективен метод за оценка в методиката по показател Т - технически критерий, който не може да отчете законосъобразното конкурентно предимство на едни участници спрямо други. По-подробно развити съображения моли обжалваното решение да бъде отменено. В открито съдебно заседание пред ВАС жалбоподателят, чрез пълномощника си поддържа жалбата и отново моли решението да бъде отменено по съображенията в жалбата. Претендира и юрисконсултско възнаграждение. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията (КЗК), гр. София, не взема отношение по жалбата. Ответникът - Министъра на отбраната, гр. София, чрез надлежно упълномощен процесуален представител оспорва жалбата и моли да бъде потвърдено решението на КЗК като правилно и законосъобразно. Моли и за присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Представя писмена защита. Участващият в производството по делото представител на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение, че жалбата е процесуално допустима - подадена в срок от надлежна страна, посочени са касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК, а разгледана по същество е неоснователна. Правилно КЗК е приела, че не са налице дискриминационни и необективни критерии, заложени в методиката за оценка на офертите за участие в оспорената обществена поръчка и че поставените изисквания не са ограничителни или в противоречие с чл. 25, ал. 5 ЗОП. В случая стойностите, включени в техническите изисквания са официално декларирани от евентуалните участници на една и съща дата пред контролния орган, поради което не следва да се разглежда като нарушение на принципа на равнопоставеност. Правилно е прието от КЗК, че техническият показател - брой на базови станции по стандарт GSM е пряко свързано с предмета на обществената поръчка, с оглед на което това изискване не дава необосновано предимство на конкретен оператор. Не са налице касационни основания за отмяна на решението на КЗК. Жалбата на "БТК" ЕАД, гр. София е подадена от надлежно упълномощено лице още преди уведомяването от КЗК за постановеното решение, но тъй като преждевременната жалба не е процесуално недопустима за разлика от просрочената, същата следва да се разгледа по същество. При преценката на заявените касационни основания, настоящият съдебен състав намира, че жалбата е неоснователна. С решение № 1462 от 5.11.2013 г. по преписка № КЗК - 1204/2013 г., на основание чл. 122г, ал. 1, т. 1 и ал. 9 от ЗОП, Комисията за защита на конкуренцията: 1. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ жалбата на "Българска Телекомуникационна Компания" ("БТК") АД срещу Решение № 116 от 5.09.2013 г. на Заместник-министър на отбраната за откриване на обществена поръчка с предмет: "Предоставяне на електронни съобщителни услуги чрез мобилна наземна мрежа по стандарт GSM/UMTS с национално покритие и специализирани доставки и услуги"; 2. ВЪЗЛАГА на "Българска Телекомуникационна Компания" ("БТК") АД, ЕИК ..., със седалище и адрес на управление гр. София, бул. "Цариградско шосе" № 115и направените от Министъра на отбраната разноски в производството пред КЗК в размер на 150 (сто и петдесет лева) лв., представляващи юрисконсултско възнаграждение и 3. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането на "Българска Телекомуникационна Компания" ("БТК") АД за възлагане на разноските, направени в хода на производството пред КЗК. За да постанови този резултат Комисията за защита на конкуренцията е приела, че жалбата е подадена от заинтересовано лице в законоустановения преклузивен срок съгласно чл. 120, ал. 5, т. 1 от ЗОП, с оглед на което същата е процесуално допустима, но че разгледана по същество е неоснователна. На първо място КЗК е приела за неоснователно твърдението, че в Методиката за оценка на офертите е заложен необективен и дискриминационен технически показател (Т), който формира 30% от крайната оценка и че оценката по този показател е била предварително известна на възложителя на база на Годишен доклад на КРС за 2012 г. Констатирала е, че оспорваният технически показател "Т" отразява брой на действащи базови станции от мобилна наземна мрежа по стандарт 2G (GSM) към 31.12.2012г на съответния участник. Съобразно обявените условия тежестта на техническия показател е 30% от комплексната оценка, която се определя по формулата ПК = (К1+К2+К3+К4+К5+К6+К7+К8+К9+К10+К11)*70% + Т*30%. В тази връзка КЗК е отбелязала, че КРС (Комисията за регулиране на съобщенията) събира ежегодно информация за отчет на дейността по предоставяне на обществени електронни съобщения съгласно разпоредбата на чл. 5, ал. 1 от Общите изисквания при осъществяване на обществени електронни съобщения. Съобразно Въпросник за отчет на дейността през 2012 г. на предприятията, предоставящи обществени телефонни услуги чрез наземни мрежи с ползване на радиочестотен спектър (GSM, UMTS, LTE) и/или чрез мрежи за широколентов безжичен достъп (BWA) с ползване на радиочестотен спектър, публикуван на официалната Интернет страница на Комисия за регулиране на съобщенията, сред данните, които следва да предостави всяко предприятие, което през 2012 г. е предоставяло обществени електронни съобщителни услуги, са данните за състояние и развитие на мрежата (раздел Б4), а състояние и развитие на мрежата включва посочване на постигнато покритие към 31.12.2012 г. (в %) по население и територия, брой действащи базови станции към 31.12.2012 г., брой активирани базови станции през 2012 г. и брой деактивирани базови станции през 2012 г. съответно по стандарт GSM/UMTS. Предоставената информация от съответните предприятия е база за изготвяне на Годишен доклад на КРС за 2012 г., като в Годишния доклад на КРС за 2012 г. се посочва общият брой на базовите станции по стандарт GSM
към 31.12.2012 г. От така направения анализ на установените обстоятелства по преписката, КЗК не е стигнала до извод, че е публично достъпна и известна информация относно броя на базовите станции по стандарт GSM, на базата на която би могло предварително да се определят оценките, които биха получили съответните участници по този технически показател. За пълнота КЗК е добавила, че включването на въпросния технически показател - брой на базови станции по стандарт GSM е пряко свързано с предмета на обществената поръчка и доколкото броя на базовите станции реферира към съответното покритие, икономически изгодно за възложителя е да избира съобразно критерий брой станции, предвид важността на комуникационно осигуряване на ръководния състав на стратегическо и оперативно ниво. Затова е приела, че включването на техническия показател "Т" в методиката за оценка на офертите не е дискриминационно, противоречащо на ЗОП или необосновано даващо предимство на евентуални участници в процедурата. За неоснователно е прието и следващото твърдение на жалбоподателя, че е ограничително условието данните относно действащи базови станции от мобилна наземна мрежа по стандарт 2G (GSM) да съвпадат с данните от Въпросника за отчет на дейността през 2012 г. на предприятията, предоставящи обществени телефонни услуги чрез наземни мрежи с ползване на радиочестотен спектър (GSM, UMTS, LTE) и т. н., представен на КРС, а възложителя следва да оцени достигнатото качество на услугите най-малкото към момента на провеждане на поръчката. КЗК не е счела, че поставеното изискване е ограничително и в противоречие с чл. 25, ал. 5 във връзка с чл. 2, ал. 1 от ЗОП. КЗК е възприела становището на възложителя, че реферирането към данните, предоставени с Въпросника за отчет на дейността през 2012 г. на предприятията, предоставящи обществени телефонни услуги чрез наземни мрежи с ползване на радиочестотен спектър (GSM, UMTS, LTE) и/или чрез мрежи за широколентов безжичен достъп (BWA) с ползване на радиочестотен спектър, обезпечава възможност за проверка чрез изискване на писмена официална информация от съответния регулаторен орган - КРС и стойностите, които ще се посочват, са официално декларирани към една и съща дата пред съответния контролен орган, тоест се касае за официална информация към един и същи момент за всеки от евентуалните участници, което не следва да се разглежда като дискриминационно условие или като нарушение на принципа на равнопоставеност. По тези съображения КЗК е приела, че оспорваният показател от методиката за оценка на офертите и съответните изисквания към него не дават необосновано предимство на конкретен оператор на далекосъобщителна услуга. При този изход на спора - неоснователност на подадената жалба и с оглед направеното искане за разноски от страна на възложителя, КЗК е възложила на жалбоподателя разноските за юрисконсултско възнаграждение в размер на 150 лева, и по същата причина е оставила без уважение искането на жалбоподателя за възлагане на разноските. Така постановеното от КЗК решение е законосъобразно. Производството по преписка № КЗК - 1204/2013 г. е образувано по постъпила жалба от "БЪЛГАРСКА ТЕЛЕКОМУНИКАЦИОННА КОМПАНИЯ" АД с адрес за кореспонденция: гр. София, бул. "Цариградско шосе" № 115 И, срещу Решение № 116 от 5.09.2013 г. на г-н Неджми Ниязи Али - заместник-министър на отбраната за откриване на "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Предоставяне на електронни съобщителни услуги чрез мобилна наземна мрежа по стандарт GSM/UMTS с национално покритие и специализирани доставки и услуги". С решението са одобрени Обявлението за обществената поръчка и Документацията за участие в процедурата, каквото е изискването на чл. 25, ал. 1 от ЗОП. С решение № 125 от 19.09.2013 г. възложителят е направил промяна в обявлението и в документацията. По-конкретно в Обявлението в раздел III. 2.1), т. 11 вместо стария текст е посочен нов; в т. VI. 3) вместо стария текст в частта, касаеща Т - технически критерий е посочен нов, а в Документацията се коригира раздел II - Указания към участниците и Приложение 10 - Методика за оценка на офертите. Видно от съдържанието на жалбата си до КЗК, жалбоподателят "БТК" АД (понастоящем с правноорганизационна форма ЕАД), изразява недоволство и твърди наличие на дискриминационни, ограничителни и необективни критерии, заложени в Методиката за оценка и от словесното им описание се установява, че те всъщност са не само в методиката, но и в обявлението, а освен това всички те се съдържат в решението за промяна, а не в първоначалното решение на възложителя. В този смисъл жалбата е следвало да бъде насочена срещу решение № 125 от 19.09.2013 г., а не срещу решение № 116 от 5.09.2013 г. Независимо от това, жалбата се явява подадена в 10-дневния срок от второто решение (по чл. 27а ЗОП за промяна) и правилно КЗК е обсъдила твърденията така както са направени, въпреки, че в този си вид те не се съдържат в първоначалния вариант на решението, а в изменения такъв. В конкретния случай всички потенциални участници в поръчката са поставени при равни условия да участват в процедурата. И това е така, защото за всички тях важи изискването броят на действащите базови станции да е към 31.12.2012 г., а определянето на датата (според жалбоподателя е удачно в един по-късен момент непосредствено преди провеждането на процедурата), е изключително право на възложителя. В тази връзка напълно се споделя изложеното от КЗК, че изборът на критерий за оценка - "икономически най-изгодна оферта" или "най-ниска цена" е изцяло в оперативната самостоятелност на възложителя, и същото се отнася и до определяне на показателите и относителната им тежест при формиране на комплексната оценка на участника. Изключение са императивните разпоредби на чл. 25, ал. 5, 9 и 10 и чл. 28, ал. 2 от ЗОП, които указват ограничения по отношение на оперативната самостоятелност на възложителя при определяне на методиката за оценка на офертите, включително и формиращите я показатели. От събраните доказателства обаче не се установява нарушение на посочените разпоредби. Очевидно е, че в случая няма нарушение на разпоредбата на чл. 25, ал. 5 от ЗОП и чл. 2, ал. 1 от ЗОП - с определените от възложителя условия и изисквания в обявлението и документацията нито се дава предимство, нито се ограничава необосновано участието на лица в процесната обществена поръчка и в тази връзка не може да се приеме, че са нарушени принципите, регламентирани в чл. 2, ал. 1 от ЗОП, както счита жалбоподателя. С оглед изложеното, оплакванията в жалбата до ВАС, които всъщност са идентични както в жалбата до КЗК, се преценяват като неоснователни и обжалваното решение следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора, на ответника - възложител следва да бъдат присъдени своевременно поисканите в настоящото производство разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на 150 лева, на основание чл. 78, ал. 8 от ГПК във връзка с чл. 144 от АПК и чл. 8 във връзка с чл. 7, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения.