Решение № 6028 от 9.05.2018 г. на ВАС по адм. д. № 1645/2018 г.

Решение № 6028 от 9.05.2018 г. на ВАС по адм. д. № 1645/2018 г., VII о., докладчик съдията Весела Андонова Производството е по реда на чл. 208 и сл. Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Регионално развитие" към Министерство на регионалното развитие и благоустройство, подадена чрез процесуален представител срещу решение № 2009 от 27.11.2017 г. постановено по административно дело № 838/2017 г. по описа на Административен съд Б., с което е отменено решение № РД-02-36-204/17.03.2017 г. на ръководителя на Управляващия орган на оперативна програма "Регионално развитие", с което е наложена финансова корекция в общ размер 550 324,51 лева с ДДС, представляваща 25 % от разходите по Договор № BG161РО001/1.5-01/2010/001-S-024 (93-ОП-94/3) от 14.10.2015 г. на стойност 1 834 415,04 лв. без ДДС и са присъдени разноски с оглед изхода на спора. Касационният жалбоподател навежда доводи за неправилност на решението, поради нарушение на материалния закон и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Твърди се, че в предмета на основната поръчка, възложена чрез открита процедура по ЗОП с предмет "Изграждане на бърза автобусна линия и система от велосипедни алеи по бързата автобусна линия включително реконструкция на светофари за изграждане на система с приоритет за автобуси Етап 1", възложителят е включил изграждане на платформи за междинните автобусни спирки, като изрично е посочил, че спиркозаслоните не са в обхвата на възлаганите дейности. Към момента на откриване на основната поръчка е била в сила нормата на чл. 59, ал. 1 от Наредба № 33 за обществен превоз на пътници и товари на територията на Р. Б., съгласно която собствениците на автоспирки ги оборудват с двустранно или тристранно заграден навес. В тази връзка, административният орган е приел, че дейността по изграждане на заслоните не е непредвидено обстоятелство, възникнало след сключване на договора. Отказът да се изградят заслоните не е непредвидено обстоятелство, тъй като възложителят е разполагал с първоначална информация за отказа на концесионера да направи допълнителни инвестиции по изграждане на заслони за автобусни спирки и преди откриване на основната процедура с решение от 14.09.2015 г., видно от писмо с вх. № 70-00-761/12.02.2014 г. Възложителят неоснователно е провел процедура по договаряне без обявление, като не са налице непредвидени обстоятелства, в нарушение на чл. 90, ал. 1, т. 8 от Закона за обществените поръчки (ЗОП - отм.). Ето защо правилно е определена финансова корекция в размер на 25 % от разходите по засегнатия договор, съгласно т. 24 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията за определяне на финансови корекции ( МОФК - отм.). Иска се отмяна на обжалваното решение и постановяване на ново, с което да се отхвърли жалбата против процесния административен акт. Претендират се разноски за две инстанции, за които е представен списък. Ответникът - О. Б., чрез процесуалния си представител изразява становище за неоснователност на касационната жалба по съображения подробно изложени в депозирания по делото писмен отговор. Претендира разноски. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд (ВАС), седмо отделение, като се запозна със събраните по делото доказателства, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима, като подадена в срока по чл. 211 от АПК от надлежна страна, участник в първоинстанционното производство, имаща право и интерес от оспорването и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна. С процесното решение, съставът на АС Б. е отменил решение № РД- 02-36-204/17.03.2017 г. на ръководителя на Управляващия орган на оперативна програма "Регионално развитие", с което е наложена финансова корекция в общ размер 550 324,51 лева с ДДС, представляваща санкция в размер на 25 % от разходите по Договор № BG161РО001/1.5-01/2010/001-S-024 (93-ОП-94/3) от 14.10.2015 г. на стойност 1 834 415,04 лв. без ДДС. За да постанови решението си, съдът е приел от фактическа страна, че на 26.11.2010 г. между О. Б. и Министерството на регионалното развитие и благоустройството, Управляващ орган на Оперативна програма "Регионално развитие" бил сключен договор рег. № на BG161PO001/1.5-01/2010 ДП-ОПРР-398 от 26.11.2010 г., за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, за изпълнение на проект "Интегриран градски транспорт на Б.", с обща стойност на проекта 131 181 116,83 лв. На 02.09.2010 г. между О. Б., като концедент - от една страна и от друга - "Пиеро97 МА" АД, като концесионер, бил сключен договор за концесия с предмет управление и поддържане, включително и извършване на частични СМР, по изграждане и ремонт на спирки за масовия градски транспорт на град Б., разположени в зона, описана в таблица към договора, с предоставяне на право на извършване на рекламна дейност в обхвата на спирките. В разпоредбата на т. 2.14 глава VIII от договора страните уговорили, че при възникване на инвестиционна инициатива на О. Б., промяна на транспортната схема, премахване на спирка или изграждане на нова спирка, концесионерът е длъжен да извърши съответните действия по ред и срокове, указани от концедента. В т. 3.10 от същата глава на договора било предвидено, че при промяна на транспортната схема, състояща се в увеличаване на автобусните спирки за зоната, концесионерът е длъжен да изгради новопредвидената спирка при условията, уговорени в договора, включително и със съразмерно увеличаване на вноската. С писмо изх. № 70-00-761/04.02.2014 г. от О. Б. било отправено искане до концесионера за официално становище по новоизработения проект на спиркозаслони, по маршрута на бързата автобусна линия и изграждане на същите, съобразно условията на сключения договор за концесия. С писмо изх. № 1357/12.02.2014 г. концесионерът уведомил О. Б., че според негово проучване стойността на новопроектираните заслони ще е значителна, а "реалностите на икономическата и финансовата среда" в страната и прогнозите за развитие на рекламния пазар обуславят извод, че концедентът предлага на концесионера да направи допълнителна неоправдана инвестиция в значителен размер за съвсем кратки срокове. С писмото били признати задълженията на концесионера по т. 2.14 и т. 3.10 от договора за концесия и била изразена готовност за допълнителни преговори - за намиране на "приемливо решение". В хода на продължилите преговори между концедента и концесионера, със заявление вх. № 70-00-2578/14.04.2015 г. "Медикон консулт" АД (с предишно наименование "Пиеро97 МА") уведомило кмета на Общината, че все още не е намерено решение за искането да се демонтират част от уличните спирки във връзка с поетите задължения по концесията, предвид значителните разходи, които концесионера ще понесе. За постигане на целите, поставени от общината, и с оглед минимизиране на загубите за концесионера, дружеството предложило да бъде заместено в правата и задълженията си по концесията от друго юридическо лице - дъщерно дружество, с ангажимент новият концесионер да започне "незабавно изграждането на договорените промени по бързата автобусна линия". Дружеството заявило готовност "за доуточняване на детайлите и за допълнителна среща при необходимост". С писмо от 26.05.2015 г. до "Медикон консулт" АД заместник- кметът на О. Б. изразил от името на общината готовност за продължаване на сътрудничеството по договора за концесия, отхвърлил аргументите на концесионера против размерите и вида на проектираните автобусни спиркозаслони (от писмо № 1357/12.02.2014 г.), обяснил, че проектираните нови заслони по транспортната схема засягат съществуващите в минимална степен и поискал своевременен отговор от концесионера за възможностите му да изгради нови заслони за спирки по трасето на "бързата автобусна линия". С писмо - отговор от 03.06.2015 г. концесионерът уведомил концедента, че е направил "проучвания, изчисления и разчети" и е възложил "проектирането на нова автобусна спирка, отговаряща на всички изисквания". Обявил, че значителна част от новите спирки попадат в "комплексите на гр. Б., където интересът от страна на рекламодателите е минимален" (т. е. инвестицията е нерентабилна) и изразил готовност да изгради максимум три спирки в централната градска част при компромис на Общината по отношение на размерите и използваните материали. В хода на преговорите с концесионера, с решение № 1591/25.06.2014 г., е била открита процедура за възлагане на обществена поръчка, вид на процедурата "открита", с предмет "Изграждане на Бърза автобусна линия и система от велосипедни алеи по Бързата автобусна линия, включително реконструкция на светофари за израждане на система с приоритет за автобуси Етап 1". В описанието на поръчката било записано: "Строително-монтажните дейности включват и изграждане на платформи за междинните автобусни спирки (без спиркозаслони) по трасето". С решение № 1756 от 09.07.2014 г. О. Б. подала информация за промяна на първоначалната информация, подадена от възлагащия орган, в раздела технически възможности по обявената с решение № 1591/25.06.2014 г. открита процедура. На 27.11.2014 г. между О. Б. и спечелилия обществената поръчка участник "Пътинжинерингстрой - Т" ЕАД бил сключен договор № BG16РО001/1.5-01/2010/001-S-017/27.11.2014 г., с предмет "Изграждане на Бърза автобусна линия и система от велосипедни алеи по Бързата автобусна линия, включително реконструкция на светофари за израждане на система с приоритет за автобуси Етап 1". С решение № 2385 от 14.09.2015 г. на заместник - кмета О. Б., е открита процедура на договаряне без обявление на основание чл. 90, ал. 1, т. 8 от ЗОП. На 14.09.2015 г. О. Б. отправила покана за участие в процедура на договарян без обявление, за възлагане на обществена поръчка с предмет "Изграждане на заслони за крайни и междинни спирки по трасето на Бързата автобусна линия Етап 1" до Пътинжинерингстрой - Т" ЕАД. На същата дата, 14.09.2015 г., в Агенцията за обществени поръчки (АОП) било получено решение № 2385/14.09.2015 г. за откриване на процедура на договаряне без обявление, на основание чл. 90, ал. 1, т. 8 от ЗОП. По отношение на това решение бил извършен предварителен контрол по чл. 19, ал. 2, т. 24 ЗОП . В изготвеното становище от 23.09.2015 г. от главния секретар на АОП, след преценка на основанията, изложени от възложителя на обществената поръчка, бил направен извод, че отказът на концесионера да изпълни задълженията си по концесионния договор, направен след сключване на договора от 27.11.2014 г. между общината и "Пътинженерингстрой - Т" ЕАД, е "непредвидено обстоятелство". В становището били приети за основателни доводите на възложителя, че допълнителните СМР са съществено необходими за изпълнение на основната поръчка, предвид технологичната им обвързаност с дейностите по изграждането на "Бърза автобусна линия", както и че общата стойност на материалния интерес по решението за пряко договаряне (1 835 300 лева без ДДС) не надвишава 50% от стойността на основната поръчка (12 738 899,44 лева без ДДС). Едновременно с това, в становището било обявено - предвид липсата на договорите за концесия - че за агенцията остава неизяснено дали са налице "непредвидени обстоятелства" по смисъла на § 1, т. 14б от ДР на ЗОП и защо възложителят не е включил дейностите по оборудване на новоизграждащите се спирки със заслони при възлагане на основната поръчка. Като краен резултат в становището било посочено, че процедурата може да се приеме за законосъобразна при положение, че възложителят разполага с допълнителни доказателства, че изложените от него обстоятелства са били "непредвидими" по смисъла на § 1, т. 14б от ДР на ЗОП и че изпълнението на основания договор е било невъзможно без реализацията на допълнителните дейности. На 02.10.2015 г. в О. Б. била подадена оферта от "Пътинженерингстрой - Т" ЕАД, за участие в процедура на договаряне без обявление за възлагане на обществена поръчка с предмет "Изграждане на заслони за крайни и междинни спирки по трасето на Бързата автобусна линия Етап 1". На 07.10.2015 г. с решение № 2775 бил определен за изпълнител на обществена поръчка с предмет "Изграждане на заслони за крайни и междинни спирки по трасето на Бързата автобусна линия Етап 1", "Пътинженерингстрой - Т" ЕАД. На 14.10.2015 г. бил сключен договор № BG16РО001/1.5-01/2010/001-S-024/14.10.2015 г. с предмет "допълнителни строително-монтажни работи по изграждане на заслони за крайни и междинни спирки по трасето на Бързата автобусна линия Етап 1" между О. Б. и "Пътинженерингстрой - Т" ЕАД. С писмо изх. № 04-06-66/1378/11.11.15 г. О. Б. изпратила запитване до Агенция за обществени поръчки за предоставяне на методически указания и тълкуване на понятието "непредвидено обстоятелство" при приложението на чл. 90, ал. 1, т. 8 от ЗОП. На 11.12.2015 г. изпълнителният директор на Агенция за обществени поръчки отговаря на отправеното запитване относно приложимостта на чл. 90, ал. 1, т. 8 от ЗОП. П. У. орган на оперативната програма постъпил сигнал за нередност по проект (Одитен доклад на Изпълнителна агенция "Одит на средствата на Европейския съюз") - съмнение за нарушение на Общностното право по проект "Интегриран градски транспорт на Б." на бенефициер О. Б. В сигнала били указани, констатирани нарушения на разпоредбите на чл. 90, ал. 1, т. 8 от ЗОП . На управляващия орган било предложено да наложи 25% финансова корекция върху разходите по засегнатия договор № BG16РО001/1.5-01/2010/001-S-024/14.10.2015 г. На 23.12.2016 г., с писмо изх. № 99-00-6-2133/23.12.2016 г., ръководителят на Управляващия орган на оперативната програма уведомил О. Б. за постъпилия сигнал за нередност и срока за администрирането му. Доказателства за връчване на писмото не са представени. С писмо изх. № 04-06-66 (1694)/06.01.2015 г. бенефициерът - О. Б., депозирал възражение относно твърдяното нарушение, респективно налагане на финансова корекция. Към възражението било представено и становището на Агенцията за обществени поръчки. С докладна записка изх. № 99-00-6-2133 (6)/17.03.2017 г., подписана от началник отдел "ЗОРН", ГД "ГРР" при МРРБ, относно новопостъпилата информация по сигнал за нередност № 1843, регистриран в Регистъра за получени сигнали за нередност при ГД "ГРР" до ръководител на УО на "ОПРР", било предложено установяване на нередност - "Договаряне без обявление по ЗОП за строителство с предмет "Изграждане на заслони за крайни и междинни спирки по трасето на Бързата автобусна линия Етап 1", по т. 24 от категория 3 към Приложението към чл. 6, ал. 1 от МОФК, с финансова корекция в размер на 550 324,51,00 лв. с ДДС, представляваща 25 % от разходите по договор № BG16РО001/1,5-01/2010/001-S-024/14.10.2015 г., с изпълнител "Пътинженерингстрой - Т" ЕАД на стойност 1 834 415,04 лв. без ДДС, на основание чл. 13, ал. 1 от МОФК. Финансовата корекция в размер на 472 618, 69 с ДДС представлява верифицирана и платена безвъзмездна финансова помощ, а частта от финансовата корекция в размер на 77 705, 82 лв. ДДС представлява верифициран ДСП на бенефициера от ФА и е недопустим разход по проекта. На 17.03.2017 г. ръководител на УО на ОПРР, с решение № РД-02-36-204/17.03.2017 г. приел, че бенефициерът е допуснал нарушение на чл. 90, ал. 1, т. 8 от ЗОП и е неоснователен избора на вида процедура за възлагане на обществената поръчка. С решението определил и наложил финансова корекция по договор G16РО001/1.5-01/2010/001-S-024/14.10.2015 г., с изпълнител "Пътинженерингстрой - Т" ЕАД на стойност 1 834 415,04 лв. без ДДС. Н. основание чл. 13 от МОФК била отправена покана за доброволно възстановяване на сумата от 472 618, 69 с ДДС, представляваща дълг на бенефициера. Решението било връчено на последния на 21.03.2017 г. При така установената фактическа обстановка, от правна страна съставът на АС Б. е посочил, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, без допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, но при неправилно приложение на материалния закон. Въз основа на представените по делото доказателства, съдът е приел, че по отношение на възложителя е възникнало "непредвидено обстоятелство" по смисъла на § 1, т. 14б от ДР на ЗОП . Представеният договор за концесия с "Пиеро - 97М" АД по недвусмислен начин урежда задължението на концесионера в срока на действие на договора да изгражда за своя сметка нови съоръжения по спирките или нови спирки (т. е. и заслони) при промени в транспортната схема на общината. От доказателствата по делото - разменената кореспонденция между концедента и концесионера, според съда, може да бъде направен извод, че в нито един момент до подписването на договора от 27.11.2014 г. между общината и "Пътинженерингстрой - Т" ЕАД, концесионерът "Пиеро - 97М" АД не е отказал да изпълни задълженията си по раздел VIII т. 3.10 от договора за концесия. От установените факти - съдържанието на продължителните преговори между възложителя и концесионера, съдът е направил извод, че с поведението си О. Б. е положила дължимата грижа да обезпечи изпълнението на ангажиментите, поети от "Пиеро - 97М" АД по концесията и не е могла да предвиди, последващото пълно неизпълнение от страна на търговеца, засягащо неправомерно и основния договор с "Пътинженерингстрой - Т" ЕАД. В този смисъл, изводите на административния орган, че не е налице непредвидено обстоятелство, обусловило приложението на чл. 90, ал. 1, т. 8 от ЗОП са приети от първоинстанционния съд за незаконосъобразни. Решението е правилно като краен резултат. В чл. 2, т. 4 на Регламент № 1083/2006 г. се съдържа легална дефиниция на понятието "бенефициер" - правен субект, който получава средствата от структурните и инвестиционни фондове. ЗУСЕСИФ не дава легална дефиниция на понятието, но го употребява в обратен смисъл - правен субект, който предоставя средствата. За правния субект, който получава средствата, националният законодател е избрал термина "бенефициент". С оглед разминаването, съдът уточнява, че в настоящото решение получателят на средствата ще се наименова "бенефициер", с оглед точното прилагане на регламента. На 22.12.2015 г. в Д. вестник, бр. 101, бе обнародван Законът за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове . Процесното решение от 12.03.2016 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Регионално развити" е издадено след влизане на закона в сила и подлежи на съдебен контрол по реда на Административнопроцесуалния кодекс. Съгласно чл. 143