Решение № 1780 от 6.02.2012 г. на ВАС по адм. д. № 3761/2011 г.

Решение № 1780 от 6.02.2012 г. на ВАС по адм. д. № 3761/2011 г., V о., докладчик съдията Мариета Милева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на кмета на район "Илинден", Столична община, против решение № 635 от 14.02.2011 г. по адм. дело № 4277/2010 г. на Административен съд - София град, с което е отменена заповед № д-3 от 21.04.2010 г. на същия административен орган за прекратяване на служебното правоотношение на Огнян Драганов Тунтев на основание чл. 12, ал. 1 от Закона за държавния служител (ЗДСл). Жалбоподателят поддържа, че решението е постановено в нарушение на материалния закон и е необосновано. Моли да бъде отменено и да се постанови нов акт по същество, с който жалбата на Тунтев против заповедта да бъде отхвърлена. Ответникът оспорва касационната жалба. Моли решението на първоинстанционния съд да бъде оставено в сила. Представителят на Върховната административна прокуратура поддържа становище за недопустимост на решението поради липса на правен интерес от оспорване, а евентуално - за основателност на жалбата. Като взе предвид изложеното в жалбата и данните по делото, настоящият състав на Върховния административен съд, пето отделение, констатира следното: Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211 от АПК и от страна, за която съдебният акт е неблагоприятен, поради което е допустима. Разгледана по същество, касационната жалба е основателна по следните съображения: Решението на Административен съд - София град е допустимо. Същото е постановено по жалба подадена в срок против акт, подлежащ на съдебен контрол, който засяга права и интереси на оспорващия (арг. чл. 147, ал. 1 от АПК), каквато е заповедта за прекратяване на служебното правоотношение. Заповедта на назначаване на служителя на длъжност не е предмет на съдебен контрол в настоящото производство, поради което аргументите на представителя на прокуратурата за порочност на този акт не следва да бъдат обсъждани. Решението на Административен съд - София град е постановено в нарушение на материалния закон. Първоинстанционният съдебен състав незаконосъобразно приема, че са налице основания за отмяна на оспорената заповед № д-3 от 21.04.2010 г., с която служебното правоотношение на ответника по касационната жалба е прекратено на основание чл. 12, ал. 1 от ЗДСл. Цитираният текст предоставя право на органа по назначаваното да прекрати без предизвестие служебното правоотношение със служител, назначен за първи път на държавна служба, в едногодишен срок от датата на встъпване в длъжност. В случая жалбоподателят е назначен на длъжност "главен архитект" със заповед № д-2/16.04.2010 г. на кмета на район "Илинден". Заповедта е издадена на основание чл. 9 от ЗДСл във връзка с чл. 12, ал. 1 от ЗДСл, по реда на § 4 от ПЗР на ЗДСл, след влизане в сила на съдебното решение № 36/27.06.2007 г. по гр. дело № 5848/2004 г. на Софийския районен съд. С посочения съдебен акт, влязъл в сила на 15.12.2009 г., уволнението на Тунтев, извършено със заповед № РД - 15-488/19.11.2001 г. на основание чл. 325, т. 8 от Кодекса на труда (КТ) от длъжност "главен архитект", заемана тогава от Тунтев по срочен трудов договор - до заемане на длъжността след конкурс, е признато за незаконно и отменено и същият е възстановен на длъжността. В изпълнение на съдебния акт ответникът по касационната жалба първоначално е назначен по трудов договор, но с оглед обстоятелството, че длъжността вече е определена за заемане от държавен служител, трудовият договор е прекратен и след изпълнение на условията на § 4, ал. 2 от ПЗР на ЗДСл служителят е назначен на длъжност "главен архитект" (2 бр. заповеди от 16.04.2010 г., заповед № д-2/16.04.2010 г. на кмета на район "Илинден"). Това назначение е първо за Тунтев в тази администрация, след като служебното му правоотношение за длъжността "главен архитект" на община Благоевград е прекратено в срока по чл. 12, ал. 1 от ЗДСл (служебна книжка). С оглед характера на назначението със заповед № д - 3/21.04.2010 г., предмет на оспорване в настоящото производство, служебното правоотношение на Огнян Тунтев е прекратено на основание чл. 12, ал. 1 от ЗДСл - в едногодишен срок от назначението. При тези данни административният съд неправилно приема, че предпоставките на чл. 12, ал. 1 от ЗДСл не са осъществени. Текстът въвежда изпитателен срок в полза на органа по назначаването, в рамките на който да прецени качествата за служителя за изпълнение на служебните задължения. При отрицателна оценка, органът е овластен да прекрати с едностранно волеизявление служебното правоотношение. При това тълкуване на текста следва да се направи извод, че в разглеждания случай изискванията на чл. 12, ал. 1 от ЗДСл са изпълнени и правото на административния орган да прекрати служебното правоотношение със служителя е упражнено в съответствие с нормативните изисквания - служебното правоотношение е прекратено от административния орган в едногодишния срок за изпитване. Това е нов срок с такъв характер съгласно чл. 12, ал. 2 от ЗДСл, тъй като Тунтев е назначен за първи път на държавна служба в тази администрация след като предходното служебно правоотношение е прекратено също в срока за изпитване. Ето защо като достига до извод за незаконосъобразност на административния акт и го отменя, съдът постановява решение в противоречие с материалния закон. Изводът на първоинстанционния съд за прилагане на разпоредбата на § 75 от ПЗР на ЗИД ЗДСл (ДВ, бр. 95/2003 г.) е незаконосъобразен. Цитираният текст предвижда лицата, които до влизане в сила на закона са изпълнявали по трудово правоотношение длъжност, определена за заемане от държавен служител, да бъдат назначени на държавна служба, ако отговарят на изискванията на чл. 7 от ЗДСл. Таза разпоредба е еднократно приложима по отношение на субекти, които в едномесечен срок от влизане в сила на Единния класификатор на длъжностите в администрацията (приет с ПМС № 47/01.03.2004 г., в сила от 05.03.2004 г.), сега отменен, подадат заявление за преназначаване от трудово по служебно правоотношение. Това предимство засяга лицата, които отговорят на изискванията на ЗДСл и са подали заявление до 05.04.2004 г. Очевидно ответникът по касационната жалба не отговаря на изброените условия, поради което цитираният текст по отношение на него е неприложим. Ето защо изводите на съдебния състав в обратния смисъл, не намират опора в закона. В случая не са налице основания и за прилагане на § 36 от ПЗР на ЗИД ЗДСл (ДВ, бр. 24/21.03.2006 г.). Посочената норма предвижда, че когато една длъжност, изпълнявана по трудово правоотношение, бъде определена за заемане по служебно, лицето, което я изпълнява, може да бъде назначено, ако отговаря на изискванията на чл. 7 от ЗДСл и подаде заявление в 14-дневен срок от влизане на нормативния акт в сила. Според регламентацията на ал. 2 изтеклият до момента на преобразуване на правоотношението срок за изпитване се включва в срока по чл. 12 от ЗДСл. Последният текст не се прилага за лица, заемали длъжността по безсрочно трудово правоотношение. В случая жалбоподателят пред първата инстанция и ответник в касационното производство Огнян Тунтев, не може да се полза и от предимството, регламентирано в цитирания текст. Същият е назначен като "главен архитект" през 2001 г. по срочен трудов договор (чл. 68, ал. 1, т. 4 от КТ), поради което при преобразуване на длъжността от такава, която се заема по трудово правоотношение, в държавна служба, за него следва да се приложи разпоредбата на чл. 12 от ЗДСл, като уговореният срок за изпитване по трудовия договор се вземе предвид при отчитане на едногодишния срок, предвиден в цитираната норма. С оглед обстоятелството, че продължителността на срока за изпитване по чл. 70, ал. 1 от КТ е 6 месеца и факта, че служебното правоотношение е прекратено 5 дни след възникването, очевидно е, че дори да е уговорен срок за изпитване по КТ и същият да се вземе предвид при преценката на срока по чл. 12, то към датата на прекратяване на служебното правоотношение едногодишния срок по последния текст е спазен. Това налага извода, че правото на административния орган да прекрати служебното правоотношение е упражнено в съответствие със закона, а изводите на административния съд в обратния смисъл са незаконосъобразни. Оспореното решение на Административен съд - София град е и необосновано. В противоречие с доказателствата по делото съдът приема, че не са налице предпоставките на чл. 12, ал. 1 във връзка с ал. 2 от ЗДСл за прекратяване на служебното правоотношение. Служителят е назначен за първи път на държавна служба в тази администрация, след като предходното служебно правоотношение е прекратено на основание чл. 12, ал. 1 от ЗДСл - в срока за изпитване, т. е. за него тече нов срок за изпитване (чл. 12, ал. 2 от ЗДСл). Това заедно с обстоятелството, че волеизявлението на административния орган за прекратяване на служебното правоотношение, е направено в рамките на едногодишния срок от възникване на правоотношението, мотивират настоящия състав да приема, че предпоставките на чл. 12 са изпълнени. Ето защо, като приема, че изискванията на цитирания текст не са осъществени, първоинстанционният съдебен състав постановява решение, което не се обосновава от посочените доказателства. Поради всичко изложено настоящият състав на Върховния административен съд, пето отделение, стигна до извода, че обжалваното решение е незаконосъобразно и необосновано, поради което и на основание чл. 221, ал. 2, пр. 2 от АПК следва да бъде отменено, а на основание чл. 222, ал. 1 от АПК следва да се постанови ново решение по съществото на спора, с което жалбата против заповед № д-3 от 21.04.2010 г. на кмета на район "Илинден", Столична община, с която служебното правоотношение на Тунтев е прекратено следва да бъде отхвърлена. Оспореният административен акт е издаден от компетентния орган, в предвидената от закона форма (чл. 108, ал. 1 от ЗДСл), след осъществяване, както се посочи по-горе, на материалноправните предпоставки за прекратяване на служебното правоотношение съгласно чл. 12, ал. 1 във връзка с ал. 2 от ЗДСл. По тези съображения и на основание чл. 222, ал. 1 АПК Върховният административен съд, пето отделение,