Решение № 60 от 4.01.2011 г. на ВАС по адм. д. № 6152/2010 г.

Решение № 60 от 4.01.2011 г. на ВАС по адм. д. № 6152/2010 г., IV о., докладчик съдията Галина Матейска Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП) в редакцията му преди изменението и допълнението на закона в "Държавен вестник", бр. 52 от 9.07.2010 г., предвид което всички цитирани разпоредби са в предходните им относими за казуса редакции. Образувано е по постъпила жалба от СБАЛАГ "Майчин дом" ЕАД, гр. София, представлявано от доц. д-р Виктор Златков - изпълнителен директор чрез юрисконсулт Кристиан Костадинов Пройчев, срещу Решение № 352/31.03.2010 г. на Комисия за защита на конкуренцията по преписка № КЗК - 68/2010 г., с което се отменя като незаконосъобразно Решение № 28/18.01.2010 г. за откриване на процедура за възлагане на малка обществена поръчка с предмет: "Закупуване на медицински газове и предоставяне за безвъзмездно ползване или под наем на оборудване за тяхното съхранение и консумация за нуждите на СБАЛАГ "Майчин дом" ЕАД". Жалбоподателят счита, че решението на КЗК е недопустимо, неправилно и неоснователно и моли да бъде отменено изцяло. Спрямо допустимостта на Решението твърди, че във връзка с чл. 120 от ЗОП в мотивите си КЗК неправилно се произнася по въпрос, който е изцяло в компетентността на Възложителя по отношение на целесъобразност на процедурата, а не на законосъобразност. Спрямо основателността на Решението жалбоподателят развива подробни съображения. Според него КЗК неправилно счита, че неразделянето на обособени позиции на медицинските газове, предмет на поръчката с оглед различния им правен режим, регулиращ търговията на едро с тях, пряко ограничава участниците в процедурата, защото КЗК не отчита обективните фактори и обстоятелства, които са наложили възложителя да обяви поръчката като комплексна, т. е. само с една обособена позиция. Медицинските газове, независимо дали подлежат на регистрация като лекарствени продукти или не, притежават специфични характеристики свързани с начина на тяхното съхранение, консумация и употреба. С оглед на това Възложителят е изискал в процесната обществена поръчка не само доставката на необходимите за лечебното заведение газове, но и предоставяне на оборудване за тяхното съхранение и консумация и поддръжка и ремонт на отдаденото оборудване за срока на договора. А за да бъдат консумирани медицинските газове, съдовете, в които се доставят и съхраняват се включват към единна газопроводна система инсталирана в сградата на болницата. За да бъдат избегнати редица негативи ако поръчката бъде спечелена от различни изпълнители при разделянето й на обособени позиции, възложителят е счел за целесъобразно доставката на медицинските газове и оборудването, както и услугите по техническа поддръжка и ремонт на оборудването да се извършват от един изпълнител с оглед осигуряване на ритмични доставки на необходимите газове и ясно определяне отговорността на изпълнителя при настъпили имуществени и неимуществени вреди вследствие използването на газовете и оборудването. В тази връзка доводите на КЗК за нарушаване на разпоредбите на чл. 25, ал. 5 от ЗОП са неоснователни, защото възложителят не е поставял необосновани ограничителни условия и изисквания, а се е съобразил с действащата нормативна уредба. На последно място заявява, че интереса на жалбоподателя не е накърнен, тъй като съгласно ЗОП, НВМОП и документацията за участие в процедурата, всеки участник може да ползва подизпълнител или да се включи в обединение с цел покриване изискванията на възложителя. В открито съдебно заседание пред ВАС жалбоподателят, чрез пълномощника си поддържа жалбата и моли да бъде уважена. Ответниците - Комисия за защита на конкуренцията и "Линде Газ България" ЕООД, гр. София, не заявяват становища по жалбата. Жалбата на "Специализирана болница за активно лечение по акушерство и гинекология - Майчин дом" (СБАЛАГ "Майчин дом") ЕАД, гр. София е подадена от надлежна страна в законоустановения в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението, което видно от приложеното в преписката "известие за доставяне" е станало на 6.04.2010 г., поради което е процесуално допустима. При разглеждането й по същество, настоящият тричленен състав на Върховния административен съд - Четвърто отделение, констатира следното: С решение № 352 от 31.03.2010 г. по преписка № КЗК - 68/2010 г., на основание чл. 122г, ал. 1, т. 3 от ЗОП, Комисията за защита на конкуренцията: 1. Отменя като незаконосъобразно Решение № 28/18.01.2010 г. на Изп. директор на СБАЛАГ "Майчин дом" ЕАД за откриване на процедура за възлагане на малка обществена поръчка с предмет: "Закупуване на медицински газове и предоставяне за безвъзмездно ползване или под наем на оборудване за тяхното съхранение и консумация за нуждите на СБАЛАГ "Майчин дом" ЕАД". За да постанови този резултат, Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) е приела за основателно възражението на жалбоподателя срещу въведеното от възложителя изискване участниците в процедурата да представят в офертата си валидно разрешение за търговия на едро с лекарствени продукти по смисъла на Закона за лекарствените продукти в хуманната медицина (ЗЛПХМ), което се основава на твърдението, че част от медицинските газове, предмет на поръчката не представляват лекарствени продукти и съответно неразделянето на предмета на поръчката на обособени позиции създава пречки за участие в процедурата пред дружествата, търгуващи с медицински газове, които не представляват лекарствени продукти по смисъла на ЗЛПХМ. КЗК се е позовала на информация от ИАЛ (Изпълнителна агенция по лекарствата), че само два от общо шестте медицински газа, предмет на поръчката представляват лекарствени продукти по смисъла на ЗЛПХМ, т. е. единствено за търговията на едро с тях е необходимо участниците да притежават разрешение за тази дейност съгл. чл. 195, ал. 1 ЗЛПХМ, като КЗК е констатирала, че възложителят не оспорва това обстоятелство. Посочила е, че в оперативната самостоятелност на възложителя е да дефинира и прецени параметрите на предмета на поръчката с оглед собствените си нужди, както и да определи изискванията към участниците в процедурата, стига обаче те да не противоречат на основните принципи, регламентирани в чл. 2, ал. 1 от ЗОП. Като е отчела обстоятелството, че повече от половината от газовете не представляват лекарствени продукти и за търговията на едро с тях не е необходимо притежаването на разрешение, КЗК е счела, че неразделянето им на обособени позиции с оглед различния правен режим, регулиращ търговията на едро с тях, пряко ограничава участниците в процедурата единствено до такива, притежаващи разрешение за търговия на едро с лекарствени продукти и необосновано създава пречки за участие в процедурата на лица, търгуващи с медицински газове, които не представляват лекарствени продукти по смисъла на ЗЛПХМ, което се явява нарушение на чл. 25, ал. 5 от ЗОП. Така изложените от КЗК съображения се споделят и от съда. В жалбата на "Линде Газ България" ЕООД, гр. София до КЗК, по повод на която е образувана преписка № КЗК - 68/2010 г., се съдържат четири оплаквания срещу Решение № 28 от 18.01.2010 г. на Изпълнителния директор на СБАЛАГ "Майчин дом" ЕАД - София. КЗК е счела за неоснователни първото и четвъртото, отнасящи се до кода на обществената поръчка съгласно Общия терминологичен речник (CPV) и до стойността на обществената поръчка с оглед преценка дали е по ЗОП или попада в обхвата на НВМОП. За основателни КЗК е приела според направената в жалбата формулировка второто и третото възражение, отнасящи се до изискването за представяне на "валидно разрешение за търговия на едро с лекарствени продукти по смисъла на ЗЛПХМ" и за непосочване на газовете в обособени позиции. В т. 16 от § 1 Допълнителна разпоредба на ЗОП е дадена легална дефиниция на понятието "обособена позиция", а именно - "такава част от обекта на обществената поръчка, която въпреки че може да бъде самостоятелен обект на обществена поръчка, е систематично свързана с другите позиции от обекта на обществената поръчка". В конкретния случай това правило напълно е приложимо за два от видовете медицински газове, а именно - за "Течен кислород за медицински нужди с чистота 99,5 % - 99,9 %" и за "Райски газ в бутилки от 7 и 9 кг", които безспорно са лекарствени продукти по смисъла на ЗЛПХМ и затова за тях се изисква съгласно Раздел III. 2.3) от Обявлението за малката обществена поръчка "валидно разрешение за търговия на едро". Останалите четири вида медицински газове - "Кислород в бутилки от 6 куб. м"; "Въглероден двуокис в бутилки от 30 кг, 20 кг, и 10 кг"; "Азот в бутилки от 8 куб. м" и "Аргон в бутилки от 8 и 50 л" не са лекарствени продукти и съответно за тях не се изисква документът "разрешение за търговия на едро" по смисъла на чл. 195 от ЗЛПХМ. Медицинските газове с характер на лекарствени продукти могат да бъдат отделени в самостоятелни позиции не само заради различния им режим, но и поради това, че изискваното от възложителя оборудване като част от предмета на обществената поръчка се отнася именно за тях и по-конкретно: "Стационарна цистерна за течен кислород с арматура /5-тона/" - 1 брой и "Оборотни бутилки за райски газ от 7 и 9 кг" - 40 броя. За неоснователно се преценява възражението в жалбата на СБАЛАГ "Майчин дом" ЕАД, гр. София до ВАС, че всеки участник може да ползва подизпълнител или да се включи в обединение с цел покриване изискванията на възложителя, защото това е едно бъдещо несигурно събитие. В изложения смисъл решението на КЗК се явява допустимо и законосъобразно. При постановяване на решението си обаче тя не се е съобразила с факта, който й е бил известен при произнасянето й по съществото на спора, а именно, че вече е сключен Договор за възлагане на малка обществена поръчка с процесния предмет. Договорът е сключен след влизане в сила на определението, с което КЗК е оставила без уважение искането на жалбоподателя "Линде Газ България" ЕООД, гр. София за налагане на временна мярка "спиране" на процедурата. При тези данни КЗК е следвало да се произнесе на основание чл. 122г, ал. 4 от ЗОП, а не на основание чл. 122г, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Разпоредбата на чл. 122г, ал. 4 (в приложимата за казуса редакция) предвижда, че когато има сключен договор, Комисията за защита на конкуренцията оставя жалбата без уважение или установява незаконосъобразност на решението и в нея не е регламентирана възможност за преценка статута на този договор, тоест дали е законосъобразен или незаконосъобразен, достатъчен е факта на сключването, за да се произнесе на основание чл. 122г, ал. 4 от ЗОП. Сключването на договора е обективен факт, който не може да бъде игнориран, а последиците от това са регламентирани от законодателя във второто изречение на чл. 122г, ал. 4 ЗОП. Изложеното налага обжалваното пред ВАС решение на Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК - 68/2010 г. да бъде отменено и вместо него постановено друго, с което да се установи незаконосъобразност на обжалваното пред КЗК решение № 28 от 18.01.2010 г. Воден от горното и на основание чл. 122е от Закона за обществените поръчки, Върховният административен съд - Четвърто отделение,