Решение № 6919 от 28.05.2018 г. на ВАС по адм. д. № 5024/2017 г.

Решение № 6919 от 28.05.2018 г. на ВАС по адм. д. № 5024/2017 г., II о., докладчик председателят Надежда Джелепова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на В. Д. М. и А. А. М., двамата от гр. Б., чрез пълномощника им адв. П. П., срещу решение № 274 от 27 февруари 2017 г., постановено по адм. д. № 611/2016 г. по описа на Административен съд Б., с което е отхвърлена жалбата им против заповед № 1177/09 август 2016 г. на кмета на община Б.. В касационната жалба се поддържат оплаквания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - основания за отмяна по чл. 209, т. 3 от АПК. Ответникът - кметът на община Б., чрез процесуалния му представител юрк. М. Л., оспорва касационната жалба като неоснователна. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК от надлежни страни, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е основателна. Производството пред Административен съд Б. е образувано по жалба на В. Д. М. и А. А. М. срещу Заповед № 1177/09 август 2016 г. на кмета на община Б., с която на основание чл. 225а, ал. 1 във връзка с чл. 225, ал. 2, т. 1 и 3 от ЗУТ е наредено премахването на незаконен строеж: "Магазин за хранителни стоки със сутерен", находящ се в имоти с идентификатори 04279.627.120 и 04279.627.32 по КККР на гр. Б., съответно УПИ IX-8700 и УПИ VIII-8700, кв. 6 по плана на ж. к . "Е.-2", гр. Б.. Съдът е приел, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган и в предвидената в закона форма, като при издаването й не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила и противоречия с материалния закон. Поради това е отхвърлил жалбата. Решението е неправилно поради нарушение на материалния закон. От данните по делото и заключението на назначената и изслушана съдебно-техническа експертиза е установено, че в полза на В. Д. М. и А. А. М. са издадени 2 бр. разрешения за строеж /РС/, както следва: РС № 264/11 август 2008 г. за строеж на едноетажна сграда: "Магазин за хранителни стоки" в УПИ IX, кв. 6 по плана на ж. к. "Е.-2", гр. Б., върху ЗП 169,536 кв. м, презаверено на 09 август 2013 г., и РС № 266/11 август 2008 г. за строеж на едноетажна сграда: "Магазин за хранителни стоки" в УПИ VIII, кв. 6 по плана на ж. к. "Е.-2", гр. Б., презаверено от главния архитект на община Б. на 09 август 2013 г. Двете РС са издадени на основание одобрени инвестиционни проекти от 23 юли 2008 г. на главния архитект на общината и за двата магазина. С одобрените проекти е предвидено изграждане на две едноетажни масивни сгради със сутерен, на калкан, при условията на свързано застрояване в двата имота, с предназначение - магазини за хранителни стоки. Установено е от съда, че действащия ПУП за територията, в която попадат процесните два имота към момента на одобряването на проектите и издаването на 2 бр. РС /описани по-горе/, е ПУП - изменение на ПРЗ на УПИ VIII-8700 в кв. 6 по плана на ж. к. "Е.-2", гр. Б., одобрен със заповед № 282/10 март 2006 г. на зам. кмета на общината. С този план е одобрено разделянето на УПИ VIII на два УПИ - УПИ VIII и УПИ IX, промяна предназначението на новите УПИ - от "жилищно строителство, ресторант и плувен басейн" на "жилищно строителство и КОО", изменение на плана за застрояване - от ниско свободно в средно свързано между двата имота застрояване. Свързаното застрояване по този план се осъществява посредством допълващо застрояване с едноетажни сгради на калкан между двата урегулирани поземлени имота. Прието е още, че с решение № 201 по протокол № 7/07 август 2009 г. на Общински съвет Б. е одобрен ПУП - актуализация на ж. к. "Е.-2". С този план предвидените жилищни сгради в процесните два урегулирани поземлени имота са отразени с начин на застрояване - свободно, характер - средно по височина, без допълващо застрояване. От доказателствата по делото е установено, че строителството по издадените 2 бр. РС е реализирано на етап груб строеж, като вместо две едноетажни масивни сгради - магазини в двата имота, на място е построена една сграда, обединяваща параметрите на двата разрешени строежа - застроена площ, външни очертания, дължина и широчина. При тези данни е прието от съда, че строежът е изпълнен в противоречие с действащия ПУП, одобрен през 2009 г., независимо че външните контури на сградата съответстват на контурите на двата магазина, предвидени в двата урегулирани поземлени имота. Прието е също така, че е налице и основанието по чл. 225, ал. 2, т. 3 от ЗУТ за премахване на строежа като незаконен, тъй като същественото отклонение от одобрените инвестиционни проекти се изразява в несъответствието на строежа с предвижданията на ПУП по чл. 154, ал. 2, т. 1 от ЗУТ. Изводите на съда по отношение на основния въпрос кой е действащия ПУП, спрямо който се дължи преценка за съответствието на строежа с неговите предвиждания, са незаконосъобразни. При наличието на 2 бр. РС, влезли в сила, процесният строеж не може да бъде квалифициран като незаконен на основание чл. 225, ал. 2, т. 1 от ЗУТ, тъй като съответствието му с действащия ПУП подлежи на проверка до влизане в сила на разрешението за строеж, след което всеки дължи зачитане на неговия стабилитет и правно действие - чл. 156, ал. 5 от ЗУТ. Това означава, че действащия за строежа ПУП е този, одобрен през 2006 г., а не този от 2009 г. Първият предвижда допълващо застрояване с магазини в двата процесни урегулирани поземлени имота и въз основа на него са одобрени инвестиционните проекти за строежа и са издадени РС № 264 и № 266 от 11 август 2008 г. В подкрепа на този извод е и обстоятелството, че на 09 август 2013 г., при действието на ПУП от 2009 г., самата община е извършила презаверка на тези 2 бр. РС на основание действащия ПУП от 2006 г. за този строеж. Не е налице и основанието за премахване на строежа по чл. 225, ал. 2, т. 3 във връзка с чл. 154, ал. 2, т. 1, 5, 6 и 7 от ЗУТ. Това е така, защото в тази хипотеза законът свързва наличието на незаконен строеж само при установени съществени отклонения от одобрения инвестиционен проект по чл. 154, ал. 2, т. 1, 2, 3 и 4 от ЗУТ. В случая позоваването от органа на съществени отклонения по чл. 154, ал. 2, т . 5, 6 и 7 от ЗУТ е несъставомерно и не води до незаконност на извършения строеж. Остава доказването на съществени отклонения по чл. 154, ал. 2, т. 1 от ЗУТ, което основание е идентично с основанието за незаконност на строежа по чл. 225, ал. 2, т. 1 от ЗУТ, тъй като е свързано с несъответствие с предвижданията на действащия ПУП. При издадени и презаверени 2 бр. РС на основание този ПУП, въз основа на които РС е извършен строежа, не може да се говори, че същия е незаконен на основание несъответствие с ПУП. Видно от графичната част на одобрения ПУП от 2006 г., приложим в случая, строежът отговаря изцяло на промененото предназначение на двата урегулирани поземлени имота, на параметрите, характера и начина им на застрояване с допълващо застрояване. Несъответствието е само в отсъствието на калканна стена, разделяща магазина на два такива. Това несъответствие обаче не води до незаконност на строежа като цяло, а евентуално до незаконност в отделна негова част, която не е изследвана от административния орган и от съда. Издаването на заповед за премахване на целия строеж, вместо само на част от него като незаконна, също представлява нарушение на материалния закон и обуславя отмяна на оспорената заповед като цяло, доколкото органът не е изследвал предпоставките за наличието на частично незаконен строеж. Предвид отсъствието на предпоставките за незаконност на целия строеж по чл. 225, ал. 2, т. 1 ЗУТ, идентични на чл. 225, ал. 2, т. 3 във връзка с чл. 154, ал. 2, т. 1 от ЗУТ, по отношение ПУП от 2006 г. и липсата на изводи за частична незаконност на строежа, обжалваното решение е неправилно като постановено в нарушение на материалния закон. Неправилното решение ще следва да бъде отменено и вместо него при условията на чл. 222, ал. 1 от АПК ще следва да бъде постановено друго по съществото на спора, с което оспорената заповед на кмета на община Б. ще следва да бъде отменена като незаконосъобразна. Предвид изхода по делото, направеното искане от касаторите и представените доказателства за извършени разноски, ответникът следва да бъде осъден да им заплати такива за двете съдебни инстанции, общо в размер на 1 930 лева, от които за първата инстанция - 1320 лева. /20 лв. държавна такса, 700 лева за съдебно-техническа експертиза и 600 лева заплатен адвокатски хонорар/ и за касационната инстанция - 610 лева /10 лева държавна такса и 600 лева заплатен адвокатски хонорар/. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, предл. второ във връзка с чл. 222, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд, второ отделение,