Решение № 8560 от 5.10.2022 г. на ВАС по адм. д. № 3022/2022 г.

Решение № 8560 от 5.10.2022 г. на ВАС по адм. д. № 3022/2022 г., V о., докладчик съдията Мария Николова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Е. П. срещу Решение № 7554/14.12.2021 г. на Административен съд София-град (АССГ) постановено по адм. дело № 6975/2021 г. С обжалваното решение е отменено Решение № 555/16.06.2021 г. по преписка № 581/2020 г. на Комисията за защита от дискриминация (КЗД, Комисията) и Комисията е осъдена да заплати разноски по делото. Касационният жалбоподател счита, че обжалваното решение е неправилно, поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Сочи, че съдът е пропуснал служебно да назначи експертиза за установяване на твърдяната от "Българска телекомуникационна компания" ЕАД техническа невъзможност за предоставяне на оптичен интернет на адреса на Е. П. в [населено място], [улица], с което е допуснал съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Излага подробни съображения, че изводът на съда, че спрямо Е. П. не е осъществена дискриминация по признак "лично положение" е в нарушение на материалния закон. В тази връзка сочи, че съдът неправилно е приел, че е била налице техническа невъзможност за предоставяне на услугата на адреса в [населено място], [улица], че лицата, по отношение на които са налице сравними сходни обстоятелства са единствено живущите на адреса на г-жа П., че местоживеенето не е част от личното положение по смисъла на чл. 4 от Закона за защита от дискриминация (ЗЗДискр.), че липсата на изградено трасе до адреса на г-жа П. представлява обстоятелство, което е годно да оправдае пряка дискриминация. Твърди, че съдебният акт е издаден при липса на отчитане на всички факти и обстоятелства в тяхната съвкупност. Моли обжалваното решение да се отмени и се потвърди Решение № 555/16.06.2021 г. по преписка № 581/2020 г. на КЗД, алтернативно делото да се върне за ново разглеждане от друг състав на първоинстанционния съд. В съдебно заседание излага съображения за уважаване на касационната жалба. Претендира разноски. Представя списък на разноските Касационният жалбоподател се представлява от адв. Павлевчев, адв. Петров и адв. Пешев. Ответникът по касация – Комисия за защита от дискриминация оспорва касационната жалба по съображения изложени в съдебно заседание. Моли обжалваното решение да се остави в сила. При условията на евентуалност, ако съдът уважи касационната жалба, прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение. Комисията се представлява от юрк. Главчев. Ответникът по касация – "Българска телекомуникационна компания" ЕАД оспорва касационната жалба по съображения изложени в писмен отговор, в съдебно заседание и в писмено становище. Моли обжалваното решение да се остави в сила. "Българска телекомуникационна компания" ЕАД се представлява от юрк. Томова. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, след като прецени данните по делото и доводите на страните, както и извърши проверка на основание чл. 218, ал. 2 АПК, приема за установено следното: Касационната жалба е подадена против подлежащ на оспорване съдебен акт, в рамките на преклузивния срок по чл. 211, ал. 1 АПК, от надлежна страна, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. Предмет на контрол пред АССГ, по жалба на "Българска телекомуникационна компания" ЕАД, е било Решение № 555/16.06.2021 г. на КЗД, постановено по преписка № 581/2020 г., с което Комисията е: установила, че с действията си "Българска телекомуникационна компания" ЕАД, е извършила дискриминация по защитения съгласно чл. 4, ал. 1 ЗЗДискр. признак "лично положение" по отношение на Е. П.; на основание чл. 80, ал. 2 ЗЗДискр. е наложила на "Българска телекомуникационна компания" ЕАД административно наказание имуществена санкция в размер на 250 лв. за извършена дискриминация по защитения съгласно чл. 4, ал. 1 ЗЗДискр признак "лично положение" по отношение на Е. П.; установила, че с действията си "Българска телекомуникационна компания" ЕАД, е извършила нарушение на разпоредбата на чл. 37, ал. 1 ЗЗДискр. по отношение на Е. П.; на основание чл. 80, ал. 2 ЗЗДискр е наложила на "Българска телекомуникационна компания" ЕАД административно наказание имуществена санкция в размер на 250 лв. за извършено нарушение на чл. 37, ал. 1 ЗЗДискр. по отношение на Е. П.. За да постанови решението си Комисията за защита от дискриминация е била сезирана с жалба от Е. П. срещу "Българска телекомуникационна компания" ЕАД. Оплакванията са свързани с отказ от страна на ответното дружество да предостави на адреса й в [населено място], [жк], [улица], услугата оптичен интернет, която се предоставя на съседни (на около 300 метра) адреси. Заявеният защитен признак е "лично положение" обвързан с местоживеенето на жалбоподателката. За да отмени Решение № 555/16.06.2021 г. на КЗД, постановено по преписка № 581/2020 г. решаващият съд е посочил, че за да постанови решението си КЗД е приела, че "Българска телекомуникационна компания" ЕАД като не е предоставила поисканата от Е. П. услуга оптичен интернет на адреса й в [населено място], [жк], [улица], поради "техническа специфика", а същевременно други адреси в същия квартал - ж. к. Медковец са захранени с оптичен интернет, предлага на потребителите си услуги с различно качество, с което е нарушила чл. 37, ал. 1 ЗЗДискр. Изложила е и мотиви, че икономическите съображения на "Българска телекомуникационна компания" ЕАД да не предостави оптичния интернет на Е. П. не оправдават дискриминационните действия. "Българска телекомуникационна компания" ЕАД е нарушила чл. 37, ал. 1 ЗЗДискр. и осъществила пряка дискриминация по признак "лично положение" по смисъла на чл. 4, ал. 1 ЗЗДискр., доколкото местоживеенето на лицето е елемент от личното му положение по смисъла на посочената разпоредба. Решаващият съд е определил, че основният спор се свежда до въпроса дали техническата невъзможност да се предостави искания оптичен интернет на адреса на г-жа Е. П. и същевременно захранването с оптичен интернет на други адреси от същия квартал представлява нарушение на чл. 37, ал. 1 ЗЗДискр. и осъществена дискриминация по смисъла на чл. 4, ал. 1 ЗЗДискр. Посочил е, че Комисията е приела, че деянието, което обективира неравното третиране на Е. П. е невъзможността да й бъде предоставена услугата оптичен интернет на адреса й в [населено място], [жк], [улица], "Българска телекомуникационна компания" ЕАД не е оспорила, че на други адреси в същия ж. к. Медковец се предоставя оптичен интернет, но твърди, че до конкретния адрес на Е. П. няма техническа обезпеченост, няма наличие на трасе, което да позволи захранване с оптичен интернет. Установено е, че невъзможността да се достави оптичен интернет засяга всички живущи на адрес [населено място], [жк], [улица]. Съдът е приел, че за да е налице дискриминация по смисъла на чл. 4, ал. 2 ЗЗДискр. е необходимо да са осъществени всички елементи от фактическия състав на приложимата специална правна норма. В тази връзка е изложил съображения, че местоживеенето не е част от защитения признак "лично положение", както и че за да е налице дискриминационно поведение е необходимо то да се установи в ситуация на сравнение с други лица при сравними сходни белези. Посочил е, че КЗД е извършила сравнение на база живущи на други адреси в същия жилищен квартал. Приел е, че същите не могат да служат като сравнител, а такива биха могли да бъдат само лицата живеещи в сградата на адреса на г-жа П.. Предвид липсата на изградено оптично трасе до [улица], то по отношение на всички лица на този адрес е невъзможно предоставянето на оптичен интернет. При липсата на установено неравенство в третирането спрямо сравнител, е приел, че от "Българска телекомуникационна компания" ЕАД не е извършена дискриминация. Изложил е и съображения, че не е осъществен и специалният състав на пряка дискриминация по смисъла на чл. 37, ал. 1 ЗЗДискр. Така постановеното решение е правилно и следва да бъде оставено в сила. Не са налице сочените от касатора касационни основания. Съдът е събрал относимите за спора доказателства, анализирал ги е поотделно и в тяхната съвкупност и коректно е установил фактите по делото. Доказателствата по делото са правилно ценени от съда и същият не е допуснал грешки при формиране на вътрешното си убеждение. Изводите му са логични, последователни и взаимосвързани, изградени при спазване правилата на формалната логика, като установените факти обосновават правните изводи. Съдът правилно е приложил и материалния закон, поради което доводите на касатора за необоснованост на решението и за неговата неправилност поради нарушение на материалния закон са неоснователни. Признакът "лично положение" няма еднозначно обективно съдържание, изначално определено в закона. Това изисква установяването и доказването във всеки конкретен случай на значим обективен, същностен за личността белег, който позволява да бъде прилаган еднакво съобразно закона и забраната за дискриминация. В случая местоживеене на конкретен адрес в [населено място], с което жалбоподателя обосновава защитения признак "лично положение" и поради което според нея не й е предоставена услугата оптичен интернет не може да се включи в обхвата на защитения признак "лично положение", доколкото това не е конкретен белег на личността й, който да е присъщ само на нея и който да я отличава от останалите субекти и именно поради наличието на който се е стигнало до неравното й третиране. Непредоставянето на услугата не е заради местоживеенето само по себе си, а заради липсата на техническа обезпеченост да се осигури предоставянето на услугата на адреса по местоживеене. Съдът не е допуснал съществено нарушение на съдопроизводствените правила, като не е допуснал служебно съдебно-техническа експертиза, която да установи твърдяната от "Българска телекомуникационна компания" ЕАД техническа невъзможност за предоставяне на оптичен интернет на адреса на Е. П. в [населено място], [жк], [улица], Дружеството, срещу което е подадена жалба с твърдения за осъществена пряка дискриминация не оспорва, че не предоставя услугата, като обосновава това с техническата невъзможност, свързана с липсата на изградено трасе, което се установява от останалите събрани по делото доказателства. Именно липсата на изградено трасе, даващо възможност за доставянето на оптичния интернет, е причината за непредоставянето на исканата услуга. В това се изразява техническата невъзможност. Не всяко неравно третиране е дискриминация, въпреки субективното усещане за наличие на такова от страна на лицето, което твърди, че е неравно третирано. Преценката на едно търговско дружество за икономическа целесъобразност на дадено решение – в случая дали да изгради трасе за предоставяне на услугата или не до определен адрес, не може само по себе си да обоснове осъществяването на пряка дискриминация. В случая липсват доказателства, че е налице друга, освен икономическа, причина за неизграждането на трасе, което ще осигури предоставянето на услугата. Решаващият съд правилно е приел, че КЗД неправилно е установила нарушение на чл. 37, ал. 1 ЗЗДискр., съгласно който не се допуска отказ от предоставяне на стоки или услуги, както и предоставянето на стоки или услуги от по-ниско качество или при по-неблагоприятни условия, на основата на признаците по чл. 4, ал. 1. Непредоставянето на исканата от жалбоподателя услуга не е свързано с нейното местожителство. Пред г-жа П. е налице възможност да поиска предоставянето на услугата от друг доставчик, което същата е направила. В съдебната практика непротиворечиво е прието, че за да е налице проява на дискриминация по смисъла на ЗЗДискр. е необходимо да са осъществени всички елементи от фактическия състав на приложимата специална правна норма, както от обективна, така и от субективна страна. В случая липсва субективния елемент. Неосигуряването на услугата до адреса на г-жа П. е по финансови и икономически съображения, а не поради това, че се цели точно до този адрес да не се доставя услугата и жалбоподателя да се третира неравно. Правилно решаващият съд е приел, че сравнител следва да са лицата от същия адрес, а не лицата от същия квартал. На нито един от живущите на адреса в [населено място], [жк], [улица]не е осигурена услугата оптичен интернет от "Българска телекомуникационна компания" ЕАД. Неравното третиране не е поради местоживеенето на конкретен адрес, т. е. различното третиране не е в резултат от твърдяното от Е. П. "лично положение", а по други установени и разумни причини. "Личното положение" не е част от защитимите белези по чл. 14 от Конвенцията за защита на правата на човека и основните свободи (ЕКПЧ/Конвенцията), каквото становище се изразява в касационната жалба. Съгласно чл. 14 от Конвенцията упражняването на правата и свободите, изложени в тази Конвенция, следва да бъде осигурено без всякаква дискриминация, основана на пол, раса, цвят на кожата, език, религия, политически и други убеждения, национален или социален произход, принадлежност към национално малцинство, имущество, рождение или друг някакъв признак Тази разпоредба определя забраната за дискриминация като задължително свързана с упражняването на друго право или свобода по Конвенцията по определени признаци, с което се различава от по-общата забрана за дискриминация, въведена от националния закон в чл. 4 от ЗЗДискр. В този смисъл Решение № 3210 от 5.04.2022 г. на ВАС по адм. д. № 9753/2021 г., V о. а и Правото да се да се получава определена услуга на даден адрес – в случая оптичен интернет, не е право или свобода гарантирано от Конвенцията и по изложените по-горе съображения не е основано на защитен признак. В заключение следва да се приеме, че законосъобразно решаващият съд е приел, че обжалваният административен акт е постановен от компетентен орган, без допуснати съществени нарушения на административно производствените правила и в съответствие с материалния закон. Поради изложеното решението на АССГ, като обосновано, съответстващо на разпоредбите на материалния закон и постановено без допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила следва да бъде оставено в сила. Ответниците по касация не претендират разноски, поради което такива не им се присъждат. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, изр. първо, предл. първо АПК, Върховният административен съд, пето отделение,