Решение № 8118 от 26.7.2023 г. на ВАС, VII о.

Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ). Образувано е по касационна жалба на Сдружение Развитие на иновативни стартиращи компании със седалище и адрес на управление гр. Чепеларе, [улица]срещу Решение 274/28.10.2022г. на Административен съд Смолян по административно дело 212/2022г. С обжалваното решение е отхвърлена жалбата на Сдружение Развитие на иновативни стартиращи компании срещу Решение РД-02-36-663 от 01.07.2022 г. ръководителя на Националния орган (РНО) на Програма Интеррег V-А Гърция-България 2014-2020, с което на Сдружението е определена финансова корекция в размер от 10 % от засегнатите допустими разходи по Договор за субсидия В6.3а18/13.04.2021 г. за проект Бизнес съвети за нередност по т.11, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата) за нарушение на чл. 50, ал.1 ЗУСЕФСУ и чл. 3, ал.7, т.1, 2 и 3 от Постановление на Министерския съвет 160 от 01.07.2016 г. за определяне правилата за разглеждане и оценяване на оферти и сключване на договори в процедурата за избор с публични покана от бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ПМС 160/01.07.2016) и Сдружението е осъдено за разноски. Касаторът счита обжалваното решение за неправилно, поради нарушение на материалния закон и необоснованост отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Касаторът сочи, че първоинстанционният съд неправилно е смесил понятията за техническа спецификация и методика за оценка на офертите и изискванията към тях, поради което е достигнал до неправилни правни изводи. Счита, че всички използвани в документацията понятия са ясни и еднозначно разбираеми, тъй като в тях е вложен обичайният смисъл съответен на значението на думите съгласно Тълковния речник на българския език и обичайната им употреба, поради което не е налице неяснота на поставените изисквания към кандидатите. Обосновава правилност и законосъобразност на проведената процедура по обществената поръчка и липса на нарушение, което да обосновава определянето на финансова корекция. Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отмени решението за определяне на финансова корекция и претендира присъждането на разноски. Ответникът по касационната жалба РНО на Интеррег V-А Гърция-България, в писмен отговор по касационната жалба, излага становище за неоснователност на същата. Обосновава правилност на съдебното решение и иска същото да бъде оставено в сила. Претендира и разноски по делото. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е допустима подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, същата е основателна. Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: На 13.04.2021 г. чрез Договор за субсидия В6.3а18/13.04.2021 г е одобрен проект Business council/Бизнес съвети. На 09.07.2021 г. между Националния орган на Програма Интеррег V-А Гърция-България и Сдружение Развитие на иновативни стартиращи компании като водещ партньор и бенефициер е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за реализиране на проект Business council/Бизнес съвети с интензитет на помощта 100 %, от които 85% европейско финансиране и 15 % национално съфинансиране. В изпълнение на сключения административен договор, бенефициерът е публикувал публична покана за избор на изпълнител, с предмет Идентифициране на възможни представители на бизнеса от различни приоритетни области и сектори, които биха се съгласили да бъдат привлечени в Бизнес съвети с прогнозна стойност 47 917,83 лв. без данък добавена стойност. Критерият за възлагане е икономически най-изгодната оферта Най-ниска цена. Изготвена е техническа спецификация, съдържаща всички изисквания към предвидените за изпълнение дейности. В раздел 2 Изисквания към изпълнението на поръчката и там графа по дейност 3 Извършване на предварително проучване за нагласите на възможните участници от всеки приоритетен сектор и област към включването им в бизнес съвет е посочено Изпълнението на настоящата услуга, трябва да бъда съобразено с основните етапи в процеса на подготовка и извършване на проучването. Методиката за извършване на проучването следва да обхване целеви групи по проекта, а именно 350 представители на бизнеса, предприемачи и представители на МСП. Методите на събиране на данни и информация следва да гарантират обективност на получената информация. Предварителното проучване следва да обхване 7-те приоритетни сектора от 4-те приоритетни зони. Постъпили са в срок две оферти, едната от които е отстранена, а с кандидатът предложил другата е сключен договор за изпълнение. На 13.05.2022 г. бенефициерът е уведомен за констатирано нарушение във връзка с реализиране на проект Бизнес съвети и проведената обществена поръчка, предоставен е 14-дневен срок за възражение, обяснения и доказателства. Бенефициерът представя възражение на 09.06.2022 г., т.е. след изтичането на срока за това, въпреки това то е обсъдено от РУО в оспренения акт и е намерено за неоснователно. На 01.07.2022 г. РНО издава оспореното Решение РД02-14-663 за определяне на финансова корекция на Сдружение Развитие на иновативни стартиращи компании в размер от 10 % от засегнатите допустими разходи по Договор за субсидия В6.3а18/13.04.2021 г. за проект Бизнес съвети за нередност по т.11, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за нарушение на чл. 50, ал.1 ЗУСЕФСУ и чл. 3, ал.7, т.1, 2 и 3 ПМС 160/01.07.2016г. В хода на съдебното производство е представена Заповед РД-02-14 от 17.06.2022 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, с която Д. Георгиева, директор на Дирекция Управление на териториалното сътрудничество е определена да изпълнява функциите на ръководител на Националния орган по Програма Интеррег V-А Гърция-България 2014-2020. Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона форма, съдържа фактически и правни основания и в хода на производството органът не е допуснал съществени нарушения на административнопроизводствените правила. По приложението на материалния закон съдът приема, че поставените изисквания за изпълнение на дейност 3 в техническата спецификация, а именно методи за събиране на данни и обективност на информацията са неясни и създават предпоставка за прекален субективизъм при оценяване на офертите, поради което е налице нарушени на и чл. 49, ал.1 ЗОП, който регламентира изискванията към техническите спецификации. Съдът продължава като сочи, че тази неяснота се е отразила при оценка на офертите, като не осигурено реално оценка на нивото на изпълнение, нито възможност за сверяването и обективното им оценяване, а кандидатите са били лишени от информация за правилата, които ще се прилагат при оценявато им, поради което е заключил, че е доказано нарушение, както на чл. 50, ал.1 ЗУСЕФСУ, така и на чл. 3, ал.7, т.1, 2 и 3 ПМС 160/01.07.2016г. По тези съображения съдът счита, че правилно органът е приел, че е налице нарушение на посочените разпоредби, както и нередност по т. 11, б. а от Приложение 1 към чл. 2 от Наредбата. Излага мотиви относно финансовото отражение на нарушението върху общия бюджет на ЕС, както и относно размера на финансовата корекция. Въз основа на горното съдът прави извод за законосъобразност на оспореното решение и отхвърля жалбата срещу него. Решението на Административен съд Смолян е валидно, допустимо, но неправилно. Касационната инстанция намира за необходимо да посочи, че в Държавен вестник, бр. 51 от 01.07.2022 г. е обнародван Закон за изменение и допълнение на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗИД на ЗУСЕСИФ), с § 1 на който наименованието на закона се изменя на Закон за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ). Съгласно § 70 от ЗИД на ЗУСЕСИФ, до приключването на програмите за програмен период 2014 2020 г., съфинансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ), разпоредбите на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, отменени или изменени с този закон, запазват своето действие по отношение на управлението на средствата от ЕСИФ, както и по отношение на изпълнението и контрола на тези програми. Приетите от Министерски съвет и министъра на финансите нормативни актове до влизането в сила на този закон запазват своето действие по отношение на програмния период 2014 2020 г., съгласно § 71, ал. 2 от ЗИД на ЗУСЕСИФ, а съгласно § 73 законът влиза в сила от деня на обнародването му в Държавен вестник. Съгласно чл. 142, ал. 1 от АПК съответствието на административния акт с материалния закон се преценява към момента на издаването му. С оглед горното, приложима към разглеждането на настоящия спор е редакцията на закона към ДВ бр. 52 от 09.06.2020 г., при посочване на новото му наименование, в сила от 01.07.2022 г. Правилно първоинстанционният съд приема, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма, с посочване на правните и фактическите основания за издаването му и при спазване на административнопроизводствените правила. В тази връзка, касационната инстанция препраща към мотивите на първоинстанционното решение, като на основание чл. 222, ал. 2, изр. 2 АПК не следва да ги преповтаря. Неправилни са изводите на решаващия съд относно материалната законосъобразност на административния акт. Според легалната дефиниция за нередност, дадена в чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби на Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) 1983/2006 на Съвета (Регламент 1303/2013), нередността има три кумулативни елемента - 1.) действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове; 2.) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на свързаното с него национално право; 3.) и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. Сдружение Развитие на иновативни стартиращи компании има качеството икономически оператор, който участва в прилагането на Европейските структурни и инвестиционни фондове, тъй като е страна по административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове, който се отнася до реализирането на конкретен проект. Следователно налице е първият елемент от фактическия състав на нередността. Спорът по делото е осъществил ли е с действията си бенефициера нарушение на правото на Съюза или на свързаното с него национално право, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза, т.е. спорни са вторият и третият елемент от фактическия състав на нередността. РУО сочи нарушения на чл. 50, ал.1 ЗУСЕФСУ и чл. 3, ал.7, т.1, 2 и 3 ПМС 160/01.07.2016г. Посочените разпоредби са приложими при избор на изпълнител от бенефициери на безвъзмездна финансова помощ, които не са възложители по смисъла на Закона за обществените поръчки (ЗОП). С оглед на това относими за него при възлагане на дейности на външни лица са правилата на глава четвърта ЗУСЕФСУ. Видно от доказателствата по делото бенефициерът, в съответствие с чл. 50, ал. 1 ЗУСЕФСУ е избрал да възложи изпълнението на дейностите по проекта чрез публична покана. Правилата за провеждане на процедура са регламентирани в чл. 51 53 ЗУСЕФСУ, а съгласно чл. 54 ЗУСЕФСУ включен също в глава четвърта, правилата за разглеждане и оценяване на оферти и сключването на договорите в процедурата за избор с публична покана се определят с нормативен акт на Министерския съвет. Релевантният нормативен акт е ПМС 160/2016. Следователно, релевантната нормативна уредба за провеждане на процедура чрез публична покана от бенефициер, който няма качеството на публичен изпълнител, са именно тези чл. 51 53 ЗУСЕФСУ и ПМС 160/2016. Разпоредбата на чл. 50, ал. 1 ЗУСЕСИФ сочи, че "бенефициерите по чл. 49, ал. 2, т. 2 определят изпълнител след провеждане на процедура за избор с публична покана при спазване принципите на свободна и лоялна конкуренция, равнопоставеност, спазване на основните права и недопускане на дискриминация." Следователно тя регмалентира принципите при провеждане на процедура за избор с публична покана и не вменява конкретни задължения за бенефициера, освен да проведе процедура за извор с публична покана. Самостоятелно тази разпоредба може да бъде нарушена, само ако бенефициерът е провел друг вид процедура за възлагане на обществена поръчка. По делото е безспорно доказано, че бенефициерът е провел, имненно процедура за избор с публична покана. Мотивите на РНО, че използваните в техническата спецификация понятия методи за събиране на данни и обективност на информацията" са недефинирани, поради което неясни не могат да обосноват неспазване на горепосочените основни принципи. Преди всичко посочените понятия не се отличават със специфичност и сложност, която да налага отделно дефиниране за нуждите на конкретната обществена поръчка. Гаранция за спазване на прогласените в чл. 50, ал. 1 ЗУСЕФСУ принципи се явяват императивни разпоредби на ПМС 160/01.07.2016 г., които въвеждат конкретни забрани или изисквания при възлагането на обществените поръчки, поради което административният орган следва на направи такива фактически установявания, които да подведе под съответните правни норми, водещи до нарушаването на посочените принципи. Липсата на годно правно основание винаги прави един индивидуален административен акт незаконосъобразен, тъй като не дава възможност на съда да установи какво точно е целял органът с издадения акт, какво е приел за установено, за да може съдът да прецени установените по делото факти субсумират ли се под хипотезата на конкретна правна норма. РУО сочи и самостоятелно нарушение на чл. 3, ал.7, т.1, 2 и 3 ПМС 160/01.07.2016г.