Решение № 528 от 18.01.2016 г. на ВАС по адм. д. № 2181/2015 г.

Решение № 528 от 18.01.2016 г. на ВАС по адм. д. № 2181/2015 г., VII о., докладчик председателят Йовка Дражева Производството е по чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационната жалба на "Е-скай" ООД против решение № 8146/23.12.2014 г. по адм. д. № 2806/2014 г. по описа на Административен съд София-град. Иска отмяна на решението като постановено при съществени нарушения на процесуалните правила, необоснованост и материална незаконосъобразност. Твърди, че съдът е ценил заключение на вещо лице, което е установило, че не може да се извърши проверка точно кой е администрирал сайта към момента на издаване на акта. Твърдят, че "Ескай" ООД не е нито администратор, нито собственик на сайта. Собственик е П. Чилимонюк и съдът е следвало да установи дали същият е предоставял на трето лице право да ползва страницата му. Съдът не е наясно с понятията меню, електронна страница и линк от една страница, водеща към друга. Електронните страници www. wizzair. bg и www. eskay. bg са отделни и начинът да се стигне от www. wizzair. bg до www. eskay. bg е чрез линк, а ПАМ е за съдържанието на страницата на www. wizzair. bg, а не на www. eskay. bg. Жалбоподателят твърди, че няма нито едно доказателство, че е имал право да администрира страницата на www. wizzair. bg и е помествал информация на същата. Твърди, че не е собственик, не е ползвател и не е администратор на страницата на www. wizzair. bg. Съдебният експерт също посочва в отговор № 5, че между "Е-скай" ООД и www. wizzair. bg няма връзка и "Е-скай" ООД няма достъп до административния панел, а в отговор № 2 е посочил, че "Е-скай" ООД само може да гледа страницата, но не може да упражнява контрол върху нея. Изписването на нечие на страницата не прави това лице собственик или администратор. Между страните на www. wizzair. bg и www. wizzair. сom има и разлики освен прилики, като на страницата на www. wizzair. сom се продават билети само на авиокомпания wizzair, а на страницата на www. wizzair. bg се продават билети и на други авиокомпании. Представя сертификат № 09-2-1131 1/2014 г. споразумение за продажба на самолетни билети от 3.03.2010 г. с IATA Международна асоциация за въздушен транспорт и невлязло в сила отменително решение на районен съд по ЗАНН. Ответната страна председателят на КЗП не изразява становище. Върховният административен съд, VII отделение, като взе предвид, че касационната жалба е подадена в срока по чл. 211 от АПК, намира същата за допустима. Разгледана по същество е неоснователна. За да отхвърли жалбата с решение № 8146/23.12.2014 г. по адм. д. № 2806/2014 г. по описа на Административен съд София- град, първоинстанционният съд е приел, че приложената със заповед № 105/10.02.2014 г. на председателя на КЗП принудителна административна мярка с правно основание чл. 68л, ал. 1 вр. с чл. 68в вр. с чл. 68д, ал. 1, предл. 2 вр. с ал. 2, т. 4 и т. 6 вр. с чл. 3, т. 1 от ЗЗП е материално законосъобразна, административният акт е издаден от компетентен административен орган при спазване на административнопроизводствените правила. За да стигне до този резултат съдът се е обосновал с гласни доказателства и събраните писмени доказателства в административното производство. Обсъдил е изслушаната съдебно-техническа експертиза, която е изготвена въз основа на писмените доказателства по делото към момента на издаване на заповедта и проверка на сайта www. wizzair. bg в хода на съдебното производство, като приел, че е доказано кой е собственик на сайта- лице полски гражданин, принципно е възможно със сайта да оперира и друго лице, а не само собственика. С експертизата е прието за установено, че сайтът е на сървъра на sedoparking. com, предоставяща софтуерна платформа и установяването на състоянието на сайта към момента на издаване на заповедта и лицата, които са имали права да го администрират и променят може да стане единствено чрез архива на сървъра към даден момент. Такава информация не е предоставена от хостинг компанията, която не е на българска територия. Поради това съдът е кредитирал свидетелските показания и приел за доказано, че жалбоподателят ползва www. wizzair. bg, който по наименование и оформление е сходен на www. wizzair. сom и поради липсата на бързо и лесно достъпна информация за търговеца, който оперира на сайта, потребителят може да бъде въведен в заблуждение, че купува от сайта на ниско тарифната компания wizzair, а в действителност купува от сайт на агенция за он-лайн търговия, която начислява съответната такса за услугата към цената на билета. Настоящата съдебна инстанция не следва да обсъжда представените с касационната жалба писмени доказателства, защото те не доказват наведено касационно основание, за да бъдат допустими по смисъла на чл. 219 от АПК. Непълнотата на доказателства не представлява касационно основание за отмяна на постановен съдебен акт, поради което извън оплакванията в касационната жалба такива доказателства не могат да бъдат ценени. Фактическата обстановка, въз основа на която са изведени правните изводи на съда, е установена с допустими доказателствени средства, за които няма процесуалните ограничения по смисъла на чл. 39 от АПК. Съдът е ценил експертното заключение, но е взел предвид, че вещото лице не е могло по обективни причини да провери информация за съдържанието на сайта www. wizzair. bg към момента на провеждане на административното производство и издаването на административния акт. В съдебно-компютърната експертиза е отговаряно на принципни и на конкретни въпроси, въз основа обаче на проверка на съдържанието на сайта и информацията, която има, към момента на изготвяне на заключението в съдебната фаза. Поради това принципната възможност на друго лице освен собственика да борави със сайта, както и на липсата на данни жалбоподателят да е администратор в периода на съдебното производство не доказват тезата на жалбоподателя. Съгласно чл. 171, ал. 1 от АПК доказателствата събрани редовно в производството пред административния орган имат сила и пред съда, като съдът може да разпита като свидетели лицата дали сведения пред административния орган, както и да събира нови доказателства допустими по ГПК. С разпита на свидетелите Любомир Тодоров Георгиев, подал сигнала до КЗП и Маргарита Стоянов Митева- проверяваща, които са работили със сайта, е установено нарушението, за което е приложена принудителната административна мярка. Не е налице съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Установено е, че www. wizzair. bg има сходно оформление, включително цветово, с www. wizzair. сom, като се различават само разширението "bg" и "сom". Графичното оформление с тъмно розов цвят е променено в хода на съдебното производство в зелено-сив цвят. Свидетелите и проверките оформени в констативни протоколи доказват, че при отварянето на прозорци с линкове се е отварял текст за цена на билети с такса за обслужване, която е добавяна към цената на резервация на билетите, които доставя eSKAY. Всъщност едва след детайлизирана информация за полета и след 3 конкретни избирания от подменюта е изписвана крайната цена на билета, която е по-висока от първоначално посочената като цена на wizzair. За търговеца информация е получавана от текста "какво включва цената на услугата", т. е. след неколкократни избирания от подменюта, което е лишавало потребителя от ясна, точна и лесно достъпна информация за търговеца, който продава билетите. Тази установена фактическа обстановка доказва заблуждаваща търговска практика по смисъла на чл. 68д, ал. 1, предл. 2 от ЗЗП, защото цялостното представяне на информацията заблуждава или е в състояние да въведе в заблуждение средния потребител, дори и ако представената информация е фактически точна относно някое от обстоятелствата, посочени в ал. 2, и има за резултат или е възможно да има за резултат вземането на търговско решение, което той не би взел без използването на търговската практика. Сходното наименование и оформление на сайта с този на www. wizzair. сom, липсата на бързо и лесно достъпна информация за търговеца опериращ чрез този сайт може да доведе средния потребител до вземане на търговско решение, което той не би взел без използване на описаната търговска практика по смисъла на чл. 68д, ал. 1 и ал. 3, т. 1 от ЗЗП. Първоинстанционното съдебно решение не страда от посочените в касационната жалба пороци, поради което следва да се остави в сила. Предвид изложеното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, VII отделение