Решение № 16093 от 20.12.2018 г. на ВАС по адм. д. № 7350/2018 г.

Решение № 16093 от 20.12.2018 г. на ВАС по адм. д. № 7350/2018 г., II о., докладчик съдията Таня Радкова Производството е по чл. 208 и следващите АПК. Образувано е по касационен протест на прокурор при Районна прокуратура гр. Средец срещу решение № 725/13.04.2018 г. по адм. д. № 3525/2017 г. на Административен съд Бургас. Счита обжалваното решение за неправилно като постановено в нарушение на материалния закон. Претендира от съда отмяната му. Ответниците по касационния протест-кметът на Община Средец и Г. В. не вземат становище. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационния протест. Касационният протест е подаден в срок и е процесуално допустим. За да се произнесе по съществото му съгласно чл. 218, ал. 1 АПК с оглед наведеното основание за отмяна, настоящата инстанция взе предвид: Предмет на протестиране пред първоинстанционния съд е заповед № 2/05.01.2015 г., издадена от кмета на Община Средец. С оспорената заповед, издадена на основание чл. 50, ал. 3 от Наредбата за реда за придобиване, управление и разпореждане с имоти и вещи общинска собственост, е определен Г. В. за купувач на право на пристрояване на входно стълбище на І-ви етаж с площ от 12. 34 кв. метра към съществуваща нежилищна сграда и право на надстрояване на втори етаж с обща разгъната застроена площ от 162. 89 кв. метра в УПИ ХХХІІ в кв. 70 с площ от 1016 кв. метра по плана на гр. Средец, актуван с Акт за частна общинска собственост № 2258 от 13.06.2012 г. С обжалваното решение съдът е отхвърлил протеста. За да постанови този резултат, решаващият съд е развил следните доводи: С договор от 16.12.2002 г., сключен между Община Средец и Г. В. е учредено на последния възмездно право на строеж върху в имот- частна общинска собственост, съставляващ УПИ ХІІІ в кв. 70 по плана на гр. Средец. След реализиране на правото на строеж, на 15.05.2014 г. е депозирана от В. молба с рег. № 94-00-53 до кмета на Община Средец, с искане да му бъде учредено право да надстрои сградата на площ от 140 кв. метра. Към нея е приложено копие от разрешение за строеж и договора от 16.12.2002 г. за учредяване право на строеж. По молбата кметът на общината се е произнесъл със заповедта. Тя е издадена от компетентния административен орган- кмет на общината, изрично овластен с нормата на чл. 38, ал. 2 от Закона за общинската собственост. Спазена е предписаната от закона писмена форма. Не са налице и съществени пороци в процедурата, засягащи заповедта до степен да е невъзможно тя да породи целените последици. За имота е съставен Акт № 2258 от 13.06.2012 г. за частна общинска собственост. Заповедта е издадена в съответствие с приложимите материалноправни разпоредби. С нормата на чл. 38, ал. 2 ЗОбС е предвиден по-благоприятен режим при учредяване право на пристрояване в полза на собственик на сграда, построена в общински имот. Дори да са приложими регламентираните в чл. 37 от същия закон условия, както се сочи в протеста, то липсата на решение на общинския съвет не обуславя правна нетърпимост на последиците от заповедта, а сочи на унищожаемост. Така постановеното решение е материалнозаконосъобразно: В случая се касае за учредени права на пристрояване в имот, частна общинска собственост, след като на В. е отстъпено право на строеж на основно застрояване. Съгласно чл. 38, ал. 2 ЗОбС, такова право се учредява с акт на кмета на общината на собственика на сградата, без търг или конкурс, по ред, определен от общинския съвет в наредбата по чл. 8, ал. 2. Това е разпоредбата на чл. 50, ал. 3 от НРПУРОИ в актуалните за казуса редакция, адекватно цитирана от решаващия съд. Настоящата инстанция намира твърдението в касационния протест за противоречие на подзаконовия нормативен акт със законов текст- чл. 37, ал. 1 и 2 ЗОбС за неоснователно. Касационният състав споделя извода на решаващия съд, че по смисъла на чл. 38, ал. 2 ЗОбС се касае за по-благоприятен режим на пристрояване и/или надстрояване в полза на субекта, носител на учреденото вече право на строеж върху имот, частна общинска собственост. Самата разпоредба на чл. 38, ал. 2 ЗОбС сочи, че надстрояване и пристрояване се извършва по ред, определен от общинския съвет в наредбата по чл. 8, ал. 2. Протестираната заповед следва да се преценява съобразно материалния закон, действащ към момента на издаването й. Този подзаконов нормативен акт не предвижда като предпоставка за издаване на заповедта решение на общинския съвет, а дава право на кмета на общината да учреди надстрояване и пристрояване на собствениците на сгради, реализирали правото на строеж на основно застрояване, какъвто е настоящият случай. Разпоредбата на чл. 38, ал. 2 ЗОбС е изключение от общия принцип на учредяване на право на строеж, уреден в разпоредбата на чл. 37, ал. 1 ЗОбС, която предвижда учредяването на вещното право да става след приемане на решение на общинския съвет, от кмета на общината, чрез публичен търг или публично оповестен конкурс. С нормата на чл. 38, ал. 2 ЗОбС се регламентира единствено хипотезата, при която се учредява право на надстрояване и/или пристрояване в общински имот, в който вече е построена сграда, която не е общинска собственост. Такова право може да бъде учредено само на собственика на сградата. Предвиден е и различен ред за издаване на заповедта - този по наредбата по чл. 8, ал. 2 ЗОбС. Регламентирането на посочената хипотеза с отделна правна норма - чл. 38, ал. 2 ЗОбС я прави специална и тя е приложима в случая, поради което оспорената заповед е издадена от материално и териториално компетентен орган. В случая и подзаконовият нормативен акт предвижда да се учредява право на пристрояване и / или надстрояване на собственика на изградената като основно застрояване сграда. Предвид изложеното спрямо обжалваното решение не е налице твърдяното в касационния протест основание за отмяна и същото следва да се остави в сила. Воден от горното, Върховният административен съд, второ отделение,