Решение № 5829 от 27.04.2011 г. на ВАС по адм. д. № 12966/2010 г.

Решение № 5829 от 27.04.2011 г. на ВАС по адм. д. № 12966/2010 г., I о., докладчик съдията Светлозара Анчева Производството по делото е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационна жалба на Светла Георгиева, изпълняваща длъжността директор на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Варна при ЦУ на НАП срещу решение № 1759/13.08.2010 г., постановено по адм. дело № 180/2010 г. по описа на Варненския административен съд, с което е отменен РА № 900112/25.06.2009 г., издаден от орган по приходите в ТД на НАП - гр. Разград, потвърден с решение № 475-Б/29.12.2009 г. на дирекция "ОУИ" - гр. Варна за допълнително определен корпоративен данък за 2008 г. на Консорциум "Разград Еко" - гражданско дружество по ЗЗД в размер на 2 132,25 лв. и лихви - 65,12 лв. и начислен ДДС в размер на 19 596 лв. за месец октомври 2008 г. и за месец декември 2008 г. в размер на 11 618,08 лв. на основание чл. 70, ал. 1, т. 2 ЗДДС. Релевират се оплаквания за неправилност на обжалваното решение поради допуснати нарушения при прилагането на материалния закон и съществени нарушения на съдопроизводствените правила - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Според касатора включването на допълнителни уговорки и съглашения в декларация извън договора за обществена поръчка не могат да настъпят ex lege. Твърди, че тази декларация е извън предмета на договора за поръчката и е за подобряване на инфраструктурата и състоянието на околната средства, поради което е налице основание за увеличаване на финансовия резултат на основание чл. 31, ал. 1, т. 5 във връзка с чл. 26, т. 7 ЗКПО и чл. 70, ал. 1, т. 2 ЗДДС. Подробни съображения, обосноваващи оплакванията са изложени в касационната жалба, с която се иска отмяна на съдебното решение и отхвърляне жалбата срещу ревизионния акт. Претендира се и присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответникът по касационната жалба Консорциум "Разград Еко" - гражданско дружество по ЗЗД чрез процесуалния си представител адв. Емануилов я оспорва и моли да се остави в сила обжалваното решение като правилно по съображения, изложени в представения по делото писмен отговор. Представителят на Върховна административна прокуратура изразява становище за неоснователност на касационната жалба, тъй като правилно съдът е приел, че поетите с декларацията допълнителни ангажименти извън предмета на поръчката (за подобряване инфраструктура на и състоянието на околната среда около и до депото) са част от задълженията по договора за обществена поръчка. Върховният административен съд, I отделение счита, че касационната жалба е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и е процесуално допустима, но разгледана по същество е неоснователна по следните съображения: За да отмени РА № 900112/25.06.2009 г. и в двете части - по ЗКПО и по ЗДДС за 2008 г., съдът е приел, че поетият ангажимент с декларацията, подписана от консорциума за поемане на допълнителни ангажименти, отнасящи се до преасфалтиране за негова сметка част от път IV-49016 от отклонението от път IV-49014 до депо за ТБО с ориентировъчна дължима 1,5 км. представлява част от договора за обществена поръчка, а не е безвъзмездна доставка на услуга. В тази връзка съдът е обсъдил клаузите на договора за обществена поръчка № 143/3.07.2003 г., сключен между жалбоподателя и общината в гр. Разград за обект Регионално депо за ТБО - Първи етап - разширение на депото по одобрени проекти и указания на възложителя на поръчката. Според съда, възложителят е включил в критериите за оценката на предложенията в т. 12.7 допълнителни ангажименти извън предмета на обществената поръчка за подобряване на инфраструктурата и състоянието на околната среда около и до депото. Съдът е приел, че този допълнителен ангажимент не може да се третира извън договора за поръчка, а е част от него - чл. 17, ал. 3 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), а съгласно чл. 8, ал. 1, т. 1 от същия закон съдът е приел, че стойността на договорите за обществени поръчки се изчислява като за строителство - в стойността му се включва и доставката на всички стоки и извършването на услуги, свързани с изпълнението на строителството. В тази връзка съдът е обсъдил и СС-11 "Договори за строителство", в който е пояснено в т. 6.9, че когато резултатите от договора за строителство не могат надеждно да бъдат предвидени, разходите по договора следва да бъдат признати за разход за периода, през който са направени. Направен е извод от съда, че неправилно ревизията е увеличила финансовия резултат на консорциума за 2008 г. на основание чл. 31, ал. 1, т. 5 във връзка с чл. 26, т. 7 ЗКПО със сумата от 58 090,41 лв. В частта по ЗДДС съдът също е приел, че не се касае за безвъзмездна доставка по смисъла на § 1, т. 8 от ДР на ЗДДС, поради което не е налице хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 2 ЗДДС. В тази част съдът се е аргументирал с разпоредбата на чл. 128 ЗДДС и е приел, че когато основната доставка се съпътства от друга доставка и плащането е определено общо, приема се, че е налице една основна доставка. Обжалваното решение е правилно. Съгласно договор за обществена поръчка № 143/3.07.2003 г. Консорциум "Разград-Еко" се е задължил пред Община - Разград да изпълни обект "Регионално депо за ТБО - Първи етап- разширение на депото по одобрени проекти и указания на възложителя на поръчката". Съгласно заповед № 1814/20.12.2004 г. на Община - Разград, издадена на основание чл. 22 ЗОП за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка за посочения по-горе обект е предвидено в т. 12.7, че спечелилия поръчката се задължава за допълнителни ангажименти извън поръчката за подобряване на инфраструктурата и състоянието на околната среда около и до депото. Следователно, правилно първоинстанционният съд е приел, че допълнителните ангажименти са заложени от възложителя като част от критериите на поръчката и е задължително изискване към този, който ще я спечели. В този смисъл законосъобразни са изводите на съда, че не се касае за безвъзмездна доставка, несвързана с договора за възлагане на обществена поръчка. Касае се за въведено изискване от възложителя на поръчката, с което всички потенциални изпълнители се задължават да изпълнят в случай, че спечелят тази поръчка. Затова и подадената декларация от консорциума е свързана именно с този допълнителен ангажимент, който е въведен от възложителя в решението му за откриване на обществената поръчка по смисъла на чл. 22 ЗОП и декларираното преасфалтиране на посочения в декларацията участък на път до депото е част от ангажиментите на консорциума към възложителя на поръчката. Това не е отделна безвъзмездна доставка и неправилно е преобразуван от ревизията финансовия резултат на консорциума по чл. 26, т. 7 във връзка с чл. 31, ал. 1, т. 5 ЗКПО поради непризнаване на разходите, свързани с поетия допълнителен ангажимент за преасфалтиране на пътя около и до депото. Неправилно касаторът се позовава на СС-37 и в този смисъл законосъобразни са изводите на съда, че посочения стандарт не е приложим за процесния случай, тъй като той не се отнася до провизиране на потенциални задължения на предприятието, които произтичат от обичайната му търговска дейност. Относно включеното в стандарта понятие обременяващ договор, той представлява такъв договор, по силата на който разходите, които са направени за покриване на задълженията превишават очакваната икономическа изгода от сключване на договора, а настоящия случай не е такъв. Съдът изцяло споделя доводите на ответника по касационната жалба, посочени в писмения отговор, депозиран по делото срещу жалбата, че след като в договора е прието цената на обществената поръчка да е с включена 5 %-на печалба, то очакванията на консорциума са за превишение на приходите над разходите, а не обратното, за да се приеме, че сме в хипотезата на обременяващ договор. Последният съгласно цитирания стандарт предвижда превишение на разходите над приходите, тъй като разходите за покриване на задълженията са по-големи от очакваните икономически ползи. В този смисъл неправилно касаторът твърди, че при наличие на отстраняване на констатирани от органите на строителния надзор недостатъци на строежа е само условие за неговото въвеждане в експлоатация и в никакъв случай не води до превишаване на разходите по смисъла на СС-37, тъй като те са свързани с разходите, предвидени за строителството на обекта, а не са свързани с гаранционното му обслужване, което започва след въвеждането му в експлоатация съгласно СС-11 "Договори за строителство". Законосъобразни са и изводите на съда, че не е налице хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 2 във връзка с § 1, т. 8 ЗДДС ЗДДС и неправилно е начислен ДДС, вследствие непризнат данъчен кредит за периодите на месеците октомври и декември 2008 г., тъй като не е налице безвъзмездна доставка на услуга. Правилно съдът се е позовал на основанието по чл. 128 ЗДДС, според който когато основната доставка се съпътства от друга доставка и плащането е определено общо, приема се, че е налице една основна доставка, а настоящия случай е именно такъв, тъй като допълнително поетия ангажимент е свързан с договора за обществена поръчка, а това е изискване на възложителя още към момента на взимането му на решение за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка. Предвид гореизложеното настоящия съдебен състав на касационната инстанция счита, че обжалваното решение е постановено при спазване изискванията на материалния закон и на съдопроизводствените правила, поради което не са налице сочените от касатора отменителни основания и като правилно следва да бъде оставено в сила - чл. 221, ал. 2, предл. 1 АПК. Въпреки изхода на делото и направеното искане от адв. Емануилов разноски за касационната инстанция не се присъждат, тъй като няма данни такива да са направени. Първоинстанционният съд също не е присъдил разноски, тъй като в договора за правна помощ е договорено възнаграждение, но няма отбелязване, че е внесено, нито има данни да е поискано впоследствие по силата на чл. 248 ГПК. Водим от горното и в същия смисъл Върховният административен съд, I отделение,