Решение № 4434 от 26.4.2023 г. на ВАС, IV о.

Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационната жалба на Монтажи ЕАД, [ЕИК], със седалище и адрес на управление: София, [улица], представлявано от Д. Узунов, прокурист на дружеството, против решение 169 от 16.02.2023 год., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК или Комисията) по преписка КЗК-23/10.01.2022 год., образувана по повод на жалба с вх. ВХР2404/30.12.2022 год., подадена от Монтажи ЕАД срещу Решение D19947153/20.12.2022 год. на изпълнителния директор на ДП Управление и стопанисване на язовири , за сключване на рамково споразумение с предмет: Извършване на строително-монтажни работи за поддържане в техническа изправност, ремонти на язовири, язовирни стени и съоръжения към тях, публична държавна собственост, предоставен за управление на ДП Управление и стопанисване на язовири , в частта му по обособена позиция 2 СМР за поддържането в техническа изправност, ремонти на язовири, язовирните стени и съоръженията към тях, публична държавна собственост, предоставени за управление на ДПУСЯ, ситуирани в териториални поделения Враца и Благоевград. В касационната жалба се излагат почти идентични основания с тези пред КЗК като се твърди, че решението е неправилно поради нарушение на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т.3 АПК. По подробно изложени съображения се иска неговата отмяна. Претендират се и разноски. Ответникът - Изпълнителния директор на Държавно предприятие "Управление и стопанисване на язовири", чрез процесуалният си представител юрк. Калпаков, в съдебно заседание и в приложен по делото отговор, изразява становище за оспорване на жалбата, претендира потвърждаване на решението на КЗК като правилно и законосъобразно, както и присъждане на разноски, представляващи юрисконсултско възнаграждение. Ответникът - "Билдинг Комфорт" ЕООД, [ЕИК], със седалище и адрес на управление: гр. Велико Търново, [улица], офис 6, представлявано от управителя А. Тодоров не взема становище по жалбата. Ответникът - Каро Трейдинг ООД, [ЕИК], със седалище и адрес на управление: София, ж. к. Гоце Делчев , сграда Крит , представлявано от управителя К. Караиванов, чрез адв. Блажева, оспорва касационната жалба в приложено по делото писмено становище и в съдебното заседание. Моли съда да ги отхвърли и остави в сила обжалваното решение, както и да му присъди направените разноски. Ответникът - ДЗЗД Язовири СА-Котек 2022 , образувано със споразумение за създаване на обединение от 14.07.2022 год. между: 1. Котек ЕООД, с [ЕИК], със седалище и адрес на управление в България, Община: София, [жк], [адрес], представлявано от Б. Тачев, в качеството на управител; 2. СА.И.Е ЕООД, с [ЕИК], със седалище и адрес на управление в България, София, [жк], [улица], представлявано от В. Петков, в качеството на управител, обединението е представлявано от В. Петков - в приложен отговор оспорва жалбата. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Счита, че КЗК правилно и обосновано е отхвърлила жалбата на дружеството срещу оспореното решение на ДП "Управление и стопанисване на язовири". Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока, установен в чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, жалбата е неоснователна. Видно от наличната по преписката документация, с Решение F203537/17.05.2022 год. възложителят открива открита по вид процедура за сключване на рамково споразумение с предмет: Извършване на строително-монтажни работи /СМР/ за поддържането в техническа изправност, ремонти на язовири, язовирните стени и съоръженията към тях, публична държавна собственост, предоставени за управление на Държавно предприятие Управление и стопанисване на язовири по обособени позиции: Обособена позиция 1: СМР за поддържането в техническа изправност, ремонти на язовири, язовирните стени и съоръженията към тях, публична държавна собственост, предоставени за управление на ДПУСЯ, ситуирани в териториални поделения Варна, Бургас и Велико Търново; Обособена позиция 2: СМР за поддържането в техническа изправност, ремонти на язовири, язовирните стени и съоръженията към тях, публична държавна собственост, предоставени за управление на ДПУСЯ, ситуирани в териториални поделения Враца и Благоевград и Обособена позиция 3: СМР за поддържането в техническа изправност, ремонти на язовири, язовирните стени и съоръженията към тях, публична държавна собственост, предоставени за управление на ДПУСЯ, ситуирани в териториални поделения Пловдив, Ямбол и Хасково. С решението са одобрени обявлението и документацията. Във връзка с изложените касационни основания в жалбата, настоящата инстанция разглежда документацията на поръчката, в която се съдържа методика за комплексна оценка, в която е заложена тежестта на оценката на предложената цена на офертите, показателите и тяхната относителна тежест. Определено е методиката да се прилага по отделно за всяка обособена позиция. Тя съдържа точни указания за определяне на икономически най-изгодната оферта въз основа на критерии за възлагане най-ниска цена . Възложителят е приложил методиката по отношение на всички допуснати до оценка оферти, без да я променя. В случай че участникът е представил Техническо предложение, което не отговаря на изискванията на Възложителя, същото е заложено да не се оценява и Ценовото предложение на отстранения участник да не се разглежда. Оценката за всеки отделен участник в процедурата се извършва по определена формула. С отправеното предложение и с представената писмена обосновка участникът потвърждава, че в предложените цени за основни видове работи са включени всички разходи на Изпълнителя, посочена в ценовото предложение е реалистична, изготвена съобразно ценовата политика на стопанския субект, а цените са напълно съобразени с изискванията на Възложителя. Комисията не е приела представената писмена обосновка от участника Монтажи ЕАД, участващ за Обособени позиции 2 и го е предложила за отстраняване от процедурата на основание чл. 107, т. 3, предложение второ от ЗОП, във връзка с чл. 72, ал. 3 от ЗОП. На основание чл.106, ал. 6, във връзка с чл. 22, ал. 1, т. 6 и ал. 5 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) и във връзка с доклада от работата на комисията, назначена със заповед РД-179/15.07.2022 год. на Възложителя, е обявено класирането за цитираната по-горе обществена поръчка, в частта й по обособена позиция 2, както следва: 1. Билдинг Комфорт ЕООД 100 точки; 2. Каро Трейдинг ООД 73,81 точки; 3. ДЗЗД Язовири СА-Котек 2022" 67,74 точки; 4. ДЗЗД Дига 42,52 точки; 5. Интерполис ЕООД 39,86 точки; 6. ДЗЗД Фасади-Техно Енерджи 23,66 точки. Определени за изпълнители на цитираната по-горе обществена поръчка са: Билдинг Комфорт ЕООД, Каро Трейдинг ООД, ДЗЗД Язовири СА-Котек 2022 . Отстранен участник е Монтажи ЕАД. Мотивите за отстраняване на участника са свързани с компонентите на цената. Изискана е обосновка само по отношение на тези цени на основни работи и елементи за остойностяване на непредвидени дейности, които са с 20 на сто по-благоприятно от средната стойност на предложенията на останалите участници по същите показатели за оценка. Комисията на Възложителя не е възприела тази обосновка като е счела, че участника е оферирал нереално ниска цена за материали в условията на постоянно повишаващи се растящи цени. Предвид на това, комисията не е приела така представената писмена обосновка от участника Монтажи ЕАД, участващ за Обособени позиции 2 и го е предложила за отстраняване от процедурата, на основание чл. 107, т. 3, предложение второ от ЗОП, във връзка с чл. 72, ал. 3 от ЗОП. КЗК е констатирала, че комисията на Възложителя обективно е отразила съдържанието на обосновката на жалбоподателя в мотивите си, тъй като помощния орган на възложителя е взел предвид и е обсъдил всички аргументи, посочени в писмената обосновка. В този смисъл, комисията не е била задължена да повтаря многократно в протокола си едни и същи изводи, касаещи едни и същи обстоятелства, посочени от жалбоподателя за обосноваване на цените по различните позиции. На следващо място, комисията не е длъжна да сочи доказателства за мотивите си за отхвърляне на обосновката на участника, изложени в протокола, който обективира работата ѝ. Такова задължение за доказване на обстоятелствата, посочени в обосновката, е установено само за участника в процедурата, от когото се изисква обосноваване на цени или разходи. Комисията има задължение да изложи обективен и адекватен анализ на обосновката, какъвто в настоящия случай е налице, но не и да представя каквито и да било доказателства в тази насока. В жалбата е наведено оплакване, че комисията не е взела предвид представените от жалбоподателя проформа фактури, които доказват по-ниската предложена цена с установени търговски отношения с доставчици, които предоставят отстъпка. Анализирана е представената проформа фактура, като цената е проверявана от помощния орган и в интернет пространството. В резултат на тази проверка в мотивите на комисията е посочено, че най-ниската цена е в пъти по-висока от предложената цена от участника . На следващо място, в протокола на комисията е записано, че жалбоподателят е обосновавал предложените цени с липса на заложени инвестиционни разходи, доколкото е декларирано наличие на достатъчно оборудване. Комисията подробно е анализирала това обстоятелство и е посочила, че за него не са приложени доказателства. Съгласно разпоредбата на чл. 72, ал. 3, предложение последно от ЗОП обосновката може да не бъде приета и участникът да бъде отстранен само когато представените доказателства не са достатъчни, за да обосноват предложената цена или разходи. Тоест, за да се приеме една писмена обосновка, касаеща изключително благоприятна цена или разходи, е необходимо тя задължително да бъде придружена от относими към нейното съдържание доказателства, които да обосновават ценовото предложение. Това означава, че не е достатъчно само да се декларира, че е налице съответното обстоятелство, тъй като законодателят е въвел задължение за доказване на твърденията по съответния ред. В конкретния случай комисията е констатирала липсата на доказателства и отразила това в протокола си, като срещу тази констатация на комисията не е изложено възражение в жалбата на Монтажи ЕАД. Следователно, правилно е прието, че обосновката е необективна и непълна, което е довело до нейното отхвърляне, какъвто е и крайният извод на комисията на възложителя. В мотивите на комисията също е обсъдено обстоятелството, че съгласно обосновката на жалбоподателя, дейностите за изпълнение на метални шахти и решетки се изпълняват съгласно предварително изготвени процедури, което улеснява проверката и контрола на качеството. Жалбоподателят не е бил съгласен с виждането на комисията, че е било необходимо да бъде представена информация за налично количество на оградата, за да е възможно офериране на ниски цени. Твърденията също са неоснователни, доколкото комисията е преценила обосновката за непълна в тази си част, като това е в оперативната самостоятелност на помощния орган. Комисията е разгледала твърденията и е посочила, че тези процедури не са детайлизирани в обосновката и за комисията не е ясно има ли ги изобщо , което потвърждава извода за недоказаност на част от твърдените обстоятелства от страна на жалбоподателя, което правилно е преценено от комисията като непълнота и необективност и необходимост от отхвърляне на обосновката. КЗК, в атакуваното пред настоящата инстанция решение е приела, че мотивите на възложителя, с които е отхвърлена обосновката на Монтажи ЕАД, са обективни и адекватни, съобразени както с действителното съдържание на обосновката на жалбоподателя, така и с разпоредбите на ЗОП. КЗК е приела, че не са допуснати процесуални нарушения от комисията на възложителя. Обжалваното решение е правилно. Неоснователни са оплакванията на касатора относно изводите на КЗК за неприемане на писмената му обосновка. Съгласно разпоредбата на чл.72, ал.3 от ЗОП в правомощията на комисията по разглеждане, оценка и класиране на офертите е да предложи за отстраняване офертата на участник, когато в писмената му обосновка за оферираната от него цена или разходи не са обусловени в пълнота и обективност някои от посочените в чл.72, ал.2, т.1 - т.5 от ЗОП обективни обстоятелства. За извършването на тази преценка, комисията по чл.103, ал.1 от ЗОП е задължена да мотивира изводите си по отношение на изложените от съответния участник обстоятелства. Елемент от аналитичната дейност на помощния орган на възложителя е да посочи кои обстоятелства, изложени в обсъжданата писмена обосновка, приема за обективни и към коя законова хипотеза попадат те, като в рамките на оперативната самостоятелност на комисията е да прецени доколко предложението е реално, комплексно, целесъобразно и подкрепено с достатъчно доказателства. Преценката на комисията, следва да бъде обективирана, чрез излагане на определени фактически и правни основания за извършената оценка. В този смисъл, експертната оценка на оценителната комисия подлежи на контрол за законосъобразност, в рамките на това дали са изложени мотиви, които са адекватни и относими към обстоятелства, посочени в писмената обосновка и предмета на поръчката, да кореспондира с конкретните обстоятелства и изискванията на възложителя, предвидени в документацията за участие. Противно на твърдението в жалбата, в протокола за дейността на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертата са изложени подробни мотиви, поради които комисията е приела, че представенате от отстранения участник писмена обосновка е недостатъчно подкрепена с доказателства. При обсъждане на мотивите на помощния орган, следва да се има предвид и обстоятелството, че оперативната самостоятелност да се приеме или не представена писмена обосновка е законово ограничена с изискванията, предвидени в разпоредбата на чл. 72, ал. 2 от ЗОП, а именно в писмената обосновка следва да са посочени обективни обстоятелства, които да са свързани и съответно да установяват наличието на поне една от посочените в нормата пет отделни хипотези при условията на алтернативност. Отговорът на въпроса - какви ще бъдат тези обективни обстоятелства е предоставен изцяло на участника, от когото е поискана писмената обосновка и зависи от конкретния случай. Елемент от аналитичната дейност на помощния орган е да посочи кои обстоятелства, изложени в обсъжданата писмена обосновка, приема за обективни и в коя от петте хипотези попадат те. В случая от съдържанието на протокола от работата на комисията става ясно, че тези изисквания са спазени. Оценителната комисия подробно ги е обсъдила, като е преценила, че те са необективни по своята същност, тъй като не отразяват непосредствен ефект върху формирането на цената за нейното изпълнение. Освен това са изложени мотиви, че за касатора не са били налице изключително благоприятни обстоятелства на предоставяните услуги за съответното дружество по смисъла на чл.72, ал.2, т.2 от ЗОП. Съгласно чл.72, ал.3, предл. трето от ЗОП участникът трябва да представи и доказателства към писмена обосновка. В изпълнение на посочената разпоредба, към писмената обосновка, участника не е приложил относими доказателства. Не следва да се обсъждат доводите на касатора, свързани с мотивите на оценителната комисия за неприемане на писмената обосновка. Това е в оперативната самостоятелност на оценителната комисия, като нейната преценка не подлежи на осъществявания от КЗК контрол за законосъобразност. Възложителят е този, който преценява дали офертата на класирания на първо място е достатъчно обоснована, поради което преценява дали да поиска допълнителна обосновка. В случая е преценил, че това не се налага. Предвид, че Комисията и Възложителя не са подходили самоцелно и произволно към оценката на предложените цени и обосновките към тях, а са се ръководили от строго разписани критерии. В случаите на оперативна самостоятелност контролът за законосъобразност касае единствено проверка за това, дали изложените в решението на възложителя съображения се покриват с изискванията на правната норма или не. Правилно КЗК е приела, че Комисията е изложила подробни мотиви как е разгледала представената по чл. 72 ЗОП обосновка, именно с цел да анализира обосновката в нейната пълнота и обективност. В тази връзка следва да се отбележи, че целта на обосновката по чл. 72, ал. 1 ЗОП е участникът да даде отговор на въпроса защо при установени еднакви изисквания, оферираната от него цена е значително по-ниска до степен законът да я определя като необичайно благоприятна. В разглеждания случай такъв отговор жалбоподателят не е дал, въпреки че предложението му е по-благоприятно от средната стойност на ценовите предложения на останалите участници. Законът не предвижда участникът да разполага с информация за останалите оферти, нито комисията да участва в процеса на обосноваване на предложената цена. Помощният орган на Възложителя следва да изложи относими и адекватни мотиви относно приемането или неприемането на представената писмена обосновка. Комисията към Възложителя следва да обсъди обстоятелствата, изложени в обосновката, и да посочи кои от изложените обстоятелства в нея приема или съответно не приема за обективни, като изложи мотиви за това. Съгласно чл.72, ал.3 от ЗОП в правомощията на комисията по разглеждане, оценка и класиране на офертите е да предложи за отстраняване офертата на участник, когато представените доказателства не са достатъчни, за да обосноват предложената цена или разходи. От мотивите на оценителната комисия следва да може да се прецени по категоричен начин, дали комисията е обсъдила представените аргументи в писмената обосновка, което в настоящия случай е направено, видно от доклада и Решението на Възложителя. КЗК не може да се произнесе относно правилността на мотивите на помощния орган за приемането или неприемането на обосновката, тъй като тази преценка е по целесъобразност и не подлежи на контрол, а и защото това би означавало да изземе правомощията на комисията по чл. 72, ал.3 от ЗОП. Използваният от законодателя израз в текста на чл. 72, ал.3 от ЗОП, според който "обосновката може да не бъде приета и участникът да бъде отстранен само когато представените доказателства не са достатъчни, за да обосноват предложената цена или разходи", се явява потвърждение на извода, че преценката за обективността на представената обосновка и на това дали действително е налице някое от предвидените в чл. 72, ал. 2 от ЗОП обстоятелства, е преценка по целесъобразност, предоставена изцяло на оценителната комисия. По тези съображения настоящият съдебен състав намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства. Затова и по мотивите, изложени от Комисията за защита на конкуренцията, към които настоящата инстанция може да препрати, съгласно разпоредбата на чл. 221, ал. 2, изр. 2 от АПК, обжалваното решение като правилно следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора искането на касатора за присъждане на разноски по делото, предвид разпоредбата на чл. 143, ал. 1 АПК, вр. с чл. 216, ал. 7 от ЗОП, е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. Претенцията за присъждане на разноски, предявени от ответника Изпълнителния директор на Държавно предприятие "Управление и стопанисване на язовири" е направена в приложеното по делото писмено становище, поради което следва да бъде уважена в размер на 500 лв. юрисконсултско възнаграждение. Претенциите за присъждане на разноски, предявени от ответника Каро Трейдинг ООД на основание чл. 143, ал. 4 от АПК вр. с чл. 216, ал. 7 от ЗОП, следва да бъдат уважени. Разноските са своевременно поискани. Представен е списък за размер от 500 лв. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК във вр. с чл. 216, ал. 7 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,