Решение № 385 от 15.1.2025 г. на ВАС по адм. д. № 6604/2024 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по жалба на ръководителя на Националния орган по Програма Интеррег V-A Румъния-Бъпгария 2014-2020 г. срещу решение 1720 от 13.05.2024 г. по адм.д. 258/2024 г. по описа на Административен съд Плевен, с което е отменено решение за определяне на финансова корекция РД-02-14- 170/20.02.2024 г. на Община Плевен в размер на 25 % от стойността на допустимите разходи по договор ИРО -2461/05.02.2020 г., сключен с ДЗЗД "Парк Билд Юниън" на стойност 1259761 лв., без ДДС. Излага касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Според жалбоподателя неправилно е прието, че описаното нарушение не е налице. Неправилно съдът приел, че НО не е изследвал документацията на обществената поръчка, че в техническата документация не са посочени строителни и монтажни дейности, които представляват строителни и монтажни работи, за които не се изисква вписване. Административният съд не взел предвид, че видно от техническата спецификация, приложена към делото, има дейности, част от предмета на поръчката, които не предполагат необходимост от вписване в регистъра. Проектната идея е предложение за създаване на военно - етнографски комплекс чрез разполагане на преместваеми или демонтируеми съоръжения , които са зонирани тематично в две части: Военно-тематична игрова зона и Зона Пространствени композиции. По договор е предвидено е изграждане на покрита сцена с определено осветление и тематични облекла: зона за пейнтбол с оборудване: зона за бууткамп: тематични сцени. почистване и ремонт на настилки, бордюри и площадки; монтиране на парково осветление: подмяна на канализационни тръби: монтиране на тоалетни клетки и дървени пейки. Ответната страна е представила писмен отговор. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Прокурорът дава заключение за неоснователност на жалбата. Касационната жалба е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. Според сигнала са налице необосновано ограничаване по национален признак и ограничително изискване. Възложителят е поставил изискване участниците да осигурят експерт ."Архитект, вписан в регистъра по чл. 165 от Закона за културното наследство, притежаващ пълна проектантска правоспособност (ППП) от КАБ или еквивалент". Прието е, че с поставеното условие за вписване в националния регистър към момента на подаване на офертата неправомерно е ограничено участието и използването на експерти които имат право да извършват дейности по консервация и реставрация съгласно законодателството на държавата, в която са установени. Нарушението е прието за нередност по т. 10 а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за която се определя финансова корекция в размер на 25 % от стойността на допустимите разходи по договора. Възложителят е поставил изискване към участниците в поръчката за вписване в Централния професионален регистър на строителя (ЦПРС) към Камарата на строителите в Република България, за изпълнение на строежи от четвърта група, трета категория, съгласно Правилника за реда за вписване и водене на ЦПРС. В случай на обединение изискването се отнася до участника/участниците, които ще извършват дейностите по строителство. Прието е, че с условието необосновано е ограничено участието в процедурата на лица, които не разполагат с регистрация в ЦПРС за посочената от възложителя категория и група строежи, но имат право на основание чл. 3, ал. 3 от ЗКС да участват в изпълнението на строително монтажни дейности, съвместно с регистрирано по надлежния законов ред лице. Нарушението е прието за нередност по т. 11 а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за която се определя финансова корекция в размер на 25 % от стойността на допустимите разходи по договора. С административния акт е прието, че са налице ограничителни критерии за подбор при необосновано ограничаване по национален признак: Съгласно раздел III. 1.3) Технически и професионални възможности, за изпълнение на проектирането участниците трябва да предложат експерт архитект" който да е вписан в регистъра по чл. 165 от Закона за културното наследство (ЗКН), да притежава Пъпна проектантска правоспособност (ППП) от КАБ или еквивалент, да е бил ръководител или член на проектантски екип за изготвяне на работен инвестиционен проект за основен ремонт и/или консервация, и/или реставрация на движими или недвижими културни ценности. Съответствието с изискването се декларира в ЕЕДОП. Прието е, че в случая, възложителят се е позовал на национален регистрационен режим, без да е допусната изрична възможност за представяне на еквивалентни документи от държавата, в която чуждестранният участник/експерт е установен. Видно от начина по който е формулирано условието (отделните компоненти са разделени със запетая), възложителят е допуснал представяне на еквивалентни документи само по отношение на едно от цитираните кумулативно поставени изисквания, а именно експертът да притежава Пълна проектантска правоспособност (ППП) от КАБ. Не са приети възраженията на бенефициера, че в случая става въпрос за граматика, а не за нарушение на ЗОП, доколкото критериите за подбор трябва да са ясно и точно заложени, да не пораждат неясноти или да не изискват тълкуване от страна на потенциални участници, което в още по-голяма степен важи по отношение на участници-чуждестранни лица, които следват конкретните условия за участие в обществената поръчка, по начина по който са заложени. Прието е, че с поставеното условие за вписване в национален регистър към момента на подаване на офертата, без възможност за представяне на еквивалентен документ, неправомерно е ограничено участието и използването на експерти, които имат право да извършват дейности по консервация и реставрация съгласно законодателството на държавата, в която са установени. Потенциално заинтересованите чуждестранни лица са били разубедени от липсата на възможност за представяне на еквивалентен документ, като е възможно да са се въздържали от участие поради това, че не съответстват на едно от изискванията на възложителя. Потенциалните чуждестранни участници следват конкретните условия за участие в обществената поръчка. Констатираното изискване води до ограничаване на възможността чуждестранни лица да участват в процедурата поради това, че следва да предложат в екипа си експерт, който е вписан в български регистър, което ги лишава от възможността да предложат експерт, който на етап кандидатстване в процедурата, е вписан само в аналогичен регистър в съответна друга държава. Прието е, че допуснатото от бенефициера нарушение, довело до възпрепятстване участието на чуждестранни икономически оператори, поради залагане на критерий за подбор, които са ограничителни на база национален признак, представлява нередност по т, 10 а от Приложение 1 към чл. 2, ал, I от Наредбата за посочване на нередности, като е определена финансова корекция в размер на 25 % от стойността на допустимите разходи по договора. Ограничителни критерии за подбор: Съгласно раздел Ш.1.1) Годност за упражняване на професионалната дейност, включително изисквания във връзка с вписването в професионални или търговски регистри участниците трябва да бъдат вписани в Централния професионален регистър на строителя (ЦПРС), съгласно Закона за камарата на строителите, за изпълнение на строежи от четвърта група, трета категория, съгласно Правилника за реда за вписване и водене на ЦПРС. Изрично е посочено, че в случай на обединение, изискването се отнася до участника/участниците, които ще извършват дейностите по строителство. Изискването е двукомпонентно като от една страна, всеки член на обединението, който изпълнява строителство, следва да е регистриран в ЦПРС, а от друга страна, всеки член на обединението, който изпълнява строителство, следва да е регистриран в ЦПРС за строежи от четвърта група, трета категория. Прието е, че с разглежданото условие необосновано е ограничено участието в процедурата на лица, които не разполагат с регистрация в ЦПРС/не разполагат с регистрация в ЦПРС за посочената от възложителя категория и група строежи, но имат право на основание чл. 3, ал. 3 от ЗКС да участват в изпълнението на строително монтажни дейности, съвместно с регистрирано по надлежния законов ред лице. Аргумент в тази посока са и посочените в техническата спецификация дейности, част от предмета на поръчката, които не предполагат необходимост от вписване в регистъра. Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 11 а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата като е определена финансова корекция в размер на 10 % от стойността на допустимите разходи по договора. За да отмени оспорения акт съдът е приел, че видно от документацията на обществената поръчка, Раздел V, т.2.5 - Деклариране на лично състояние и съответствие с критериите за подбор / която точка се намира след т.2.4.3.3, в която са изискванията по отношение на персонала, включително за архитекта/, е посочено: При подаване на оферта участникът декларира липсата на основания за отстраняване и съответствие с критериите за подбор чрез представяне на единен европейски документ за обществени поръчки /ЕЕДОП/. В него се предоставя съответната информация, изисквана от възложителя, и се посочват националните бази данни, в които се съдържат декларираните обстоятелства, или компетентните органи, които съгласно законодателството на държавата, в която участникът е установен, са длъжни да предоставят информация. В ЕЕДОП се представят данни относно публичните регистри, в които се съдържа информация за декларираните обстоятелства или компетентния орган, който съгласно законодателството на съответната държава е длъжен да предоставя информация за тези обстоятелства служебно на възложителя. В документацията, след посочване на всички изисквания по отношение на персонала, включително тези за архитекта, е посочено, че в ЕЕДОП същите данни се декларират, като за всички експерти, включително за архитекта, е дадена възможност да се представят данни относно публичните регистри, в които се съдържа информация за декларираните обстоятелства или компетентния орган, който съгласно законодателството на съответната държава е длъжен да предоставя информация за тези обстоятелства служебно на възложителя. С оглед на това посочване, дори да се приеме /а съдът не е на това мнение/, че думите или еквивалент се отнасят само до ППП, посочването по отношение личното състояние и критериите за подбор на публичен регистър в друга държава в документацията означава, че липсва соченото ограничаване по национален признак. Относно второто нарушение, съдът е приел, че съгласно чл. 59, ал. 6 ЗОП при участие на обединения, които не са юридически лица, съответствието с критериите за подбор се доказва от обединението - участник, а не от всяко от лицата, включени в него, с изключение на съответна регистрация, представяне на сертификат или друго условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на нормативен или административен акт и съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението. В случая съществуват изисквания на нормативен акт - в чл. 3, ал. 2 от ЗКС е предвидено, че строителите, изпълняващи строежи от първа до пета категория по чл. 137, ал. 1 от Закона за устройство на територията или отделни видове строителни и монтажни работи, посочени в Националната класификация на икономическите дейности, позиция "Строителство", подлежат на вписване в Централния професионален регистър на строителя. Поради това е налице изключението по чл. 59, ал. 6 ЗОП лицето участник, което ще изпълни поръчката съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението да е регистрирано за извършване на съответната категория строеж в ЦПРС или за отделни видове строителни и монтажни работи, посочени в Националната класификация на икономическите дейности, позиция "Строителство". НО се е позовал на разпоредбата на чл. 3, ал. 3 от Закона за камарата на строителите /ЗКС/, съгласно която, когато физически или юридически лица се обединяват за изпълнение на строежи или отделни видове строителни и монтажни работи по ал. 2, поне един от участниците в обединението трябва да е вписан в регистъра, но не е взел предвид следващата алинея чл. 3, ал. 4 от ЗКС, предвиждаща, че участието в обединението по ал. 3 не поражда права за лицата, които не са вписани в регистъра, самостоятелно да изпълняват строежи или отделни строителни и монтажни работи по ал. 2.Приел, че когато извършват строителство съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението, те самостоятелно изпълняват строежи или отделни строителни и монтажни работи, което тълкуване съответства на разпоредбата на чл. 59, ал. 6 ЗОП. Регистрацията на строителите по чл. 3, ал. 2 ЗКС не е за всички строително-монтажни работи, а само за строежите от първа до пета категория по чл. 137, ал. 1 от Закона за устройство на територията (ЗУТ) или за отделни видове строителни и монтажни работи, посочени в Националната класификация на икономическите дейности, позиция "Строителство". С оглед на това изискването на чл. 3, ал. 3 ЗКС следва да се тълкува и в съответствие с ал. 2, която изисква регистрация за всеки строител, който извършва посочените дейности. Участието в обединение не може да води до заобикаляна на закона. С оглед на горното изискване поне един от участниците в обединението да бъде вписан в регистъра за съответната категория строеж е приложимо тогава, когато с оглед на разпределението на дейностите в обединението именно той ще извършва тези от строежите или тези от строителните и монтажни дейности, за които се изисква регистрация. Ако повече от един от членовете на обединението ще извършват дейности, за които се изисква регистрация, следва всеки от тях да бъде вписан в регистъра за съответната дейност, която ще извършва с оглед на постигнатото между членовете на обединението съгласие за разпределение на дейностите. В случая по обществената поръчка е поискано вписване в ЦПРС за извършване на строежи от четвърта група, трета категория", съгласно Правилника за реда за вписване и водене на ЦПРС. Съдът приел, че НО твърди, че в техническата спецификация са посочени дейности, част от предмета на поръчката, които не предполагат необходимост от вписване в регистъра, но такива дейности не са индивидуализирани, в документацията такива строителни и монтажни дейности не са посочени. Решението е правилно. В документацията на обществената поръчка е възпроизведена посочената като нарушена в административния акт разпоредба на чл. 10, ал.1 ЗОП, съгласно която кандидат или участник в процедура за възлагане на обществена поръчка може да бъде всяко българско или чуждестранно физическо или юридическо лице или техни обединения, както и всяко друго образувание, което има право да изпълнява строителство, доставки или услуги съгласно законодателството на държавата, в която то е установено. Бенефициерът е възразил в административното производство, че в Раздел 5, т. 2.1, Общи изисквания от документацията, изрично е посочено, че участник в процедурата за възлагане на обществена поръчка може да бъде всяко българско или чуждестранно физическо или юридическо лице или техни обединения, както и всяко друго образувание, което има право да изпълнява съответната услуга съгласно законодателството на държавата, в която то е установено. В тази връзка, в разглежданото изискване възложителят имал за цел да изброи допълнителните квалификации които следва да притежава експерта, като да не се приповтаря или еквивалент" посочването било направено след изброяването, т.е. в края на изискването. Правилно е прието от съда, че възложителят е дал възможност на чуждестранните участници, чрез използването на израза или еквивалент да предложат архитект, вписан в аналогичен регистър в съответната друга държава, при спазване принципите на равнопоставеност и недопускане на дискриминация, съответно свободна конкуренция. Поради използването на израза или еквивалент по отношение на допълнителната квалификация на експерта, в случая не е налице основание за налагане на финансова корекция. Поставеното изискване е участниците да осигурят експерт ."Архитект, вписан в регистъра по чл. 165 от Закона за културното наследство, притежаващ пълна проектантска правоспособност (ППП) от КАБ или еквивалент". Главното изречение е "Архитект, вписан в регистъра по чл. 165 от Закона за културното наследство" а допълващото изречение е "притежаващ пълна проектантска правоспособност (ППП) от КАБ", поради което правилно е прието от административния съд, че или еквивалент" се отнася и за вписването в регистъра на лицата които имат право да извършват дейности по консервация и реставрация в съответната област. Изискването включва и "да е бил ръководител или член на проектантски екип за изготвяне на работен инвестиционен проект за основен ремонт и/или консервация, и/или реставрация на движими или недвижими културни ценности." В този смисъл неправилно е прието от НО, че възложителят се е позовал на национален регистрационен режим, без да е допусната изрична възможност за представяне на еквивалентни документи от държавата, в която чуждестранният участник/експерт е установен. Както е приел съдът, в следващата точка от същия раздел на документацията е записано, че "В ЕЕДОП се представят данни относно публичните регистри, в които се съдържа информация за декларираните обстоятелства или компетентния орган, който съгласно законодателството на съответната държава е длъжен да предоставя информация за тези обстоятелства служебно на възложителя, следователно правилно е прието от съда, че е дадена възможност да се представят данни от публични регистри на съответната държава, в които се съдържа информация за декларираните обстоятелства. С оглед на това правилно е прието от съда, че не е налице ограничително условие по национален признак, за вписване само в национален регистър. Съгласно чл. 60, ал.1 ЗОП, когато това е приложимо, възложителите имат право да изискват от кандидатите или участниците да са вписани в търговския регистър и/или в съответен професионален регистър, а за чуждестранни лица в аналогични регистри съгласно законодателството на държавата членка, в която са установени. В случая не е записано в аналогичен регистър, но НО е изложил доводи, че към изискването за вписването в регистъра следва да е добавено "или еквивалент", а това е добавено в документацията. В обявлението при изискването за вписване в ЦПРС е записано или еквивалентен документ за вписване на аналогичен регистър. Относно второто нарушение и нередност съдът е взел предвид уеднаквената практиката на Върховния административен съд. по този въпрос. Към мотивите на съда и във връзка с доводите в касационната жалба може да се добави, че изискването за вписването в ЦПРС, за изпълнение на строежи от четвърта група, трета категория в случай на обединение, се отнася до участника/участниците, които ще извършват дейностите по строителство, а не за тези които ще извършват дейности които не са строителство и не са от изискваната категория.