Решение № 4368 от 6.04.2017 г. на ВАС по адм. д. № 13775/2016 г.

Решение № 4368 от 6.04.2017 г. на ВАС по адм. д. № 13775/2016 г., VII о., докладчик съдията Павлина Найденова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по касационна жалба на О. В. Т. срещу решение № 14 от 26.10.2016 г. по адм. д. № 75/2016 г. на Административен съд Р., в частта, с което е отхвърлена жалбата на О. В. Т. срещу Писмо изх. № 99-00-6-5602(10) от 07.12.2015 г. на заместник-ръководителя на управляващия орган на Оперативна програма "Регионално развитие" – С. и и. д. Главен директор на Главна дирекция "Програмиране на регионалното развитие" към МРРБ, представляващо отказ да се възобнови разглеждането на нередност с национален идентификационен номер ОПРР/15/РР/989, регистрирана по сигнали № 427 и № 968 за нарушения при изпълнение на Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ рег. № BG161 PO001/1. 1-11/2011/019 "Реконструкция и обновяване на здравната инфраструктура на Комплексен онкологичен център – В. Т.".

Същата представлява и частна жалба срещу решение № 14 от 26.10.2016 г. по адм. д. № 75/2016 г. на Административен съд Р., в частта, с характер на определение, с която е оставена без разглеждане жалбата на О. В. Т. срещу Писмо изх. № 99-00-6-5602(6) от 08.04.2015 г. на заместник-ръководителя на управляващия орган на Оперативна програма "Регионално развитие" – С. и Главен директор на Главна дирекция "Програмиране на регионалното развитие" към МРРБ за приключване на нередност по сигнали за нередност с № 427 и № 968 с установяване на нередност по т. 11 (дискриминираща техническа спецификация), по т. 9 (дискриминираща методика за оценка) и за налагане на финансова корекция на бюджета по Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ рег. № BG161 PO001/1. 1-11/2011/019 "Реконструкция и обновяване на здравната инфраструктура на Комплексен онкологичен център – В. Т." в частта на безвъзмездното финансиране в размер на 5 % от разходите по Договор № BG161 PO001/1. 1-11/2011/019-D-01 от 14.05.2014 г. с изпълнителя [фирма] на стойност 4 814 076, 00 лв. без ДДС, като е прекратено производството по делото.

Обжалва се решението и в частта за разноските, с което О. В. Т. е осъдена да заплати на МРРБ деловодни разноски в размер на 6 500 лв. изплатено адвокатско възнаграждение.

Жалбоподателят излага доводи, че съдът неправилно е прекратил част от съдебното производство, поради недопустимост на жалбата, без да обсъди направеното възражение за нищожност на акта. Ръководителят на УО е компетентният орган, който би следвало да е автор на административния акт, с който се установява нарушение и се налага финансова корекция. В случая обжалваното писмо изхожда от "и. д. Главен директор на Гпавна дирекция (ГД) "Програмиране на регионалното развитие" (ПРР) към МРРБ и заместник-ръководител на управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Регионално развитие" (ОПРР) - С. А. С. ". С. не е посочил при коя от хипотезите на чл. 159 АПК е прекратено производството.

Счита, че липсата на нормативна уредба и противоречивата практика, не може да обосноват извода на съда относно приложимия ред за обжалване. Към 07.12.2015 г., респ. към 08.04.2015 г. липсва константна практика на съдилищата по този въпрос, но дори наличието на такава не би била основание за прекратяване на производството, с оглед последвалата нормативна уредба по този въпрос. Н. съдът приел, че не следва да намери приложение ЗУСЕСИФ, в частност чл. 27, чл. 73, ал. 4, § 10, ал. 2 ПЗР на ЗУСЕСИФ т. к. същият към момента на издаване на акта не е бил в сила и отношенията между страните следва да бъдат решени по исков ред. Страните не са и не са били равнопоставени правни субекти, а актовете на лицата представляващи УО по съответната оперативна програма, с които се създават задължения и се засягат законни права на бенефициенти по Договори за безвъзмездна финансова помощ /ДБФП/ представляват административни актове преди и след влизане на закона.

Жалбоподателят сочи, че обжалвал Писмо изх. № 99-00-6-5602(10) от 07.12.2015 г. на гл. директор на ГД "ПРР" към МРРБ и заместник-ръководител на управляващия орган на Оперативна програма "Регионално развитие" в срок при условията на чл. 140, ал. 1 от АПК, актът, с който УО определил финансовата корекция на жалбоподателя по основание и размер.

Неправилно съдът приел, че Писмо изх. № 99-00-6-5602(6) от 08.04.2015 г. на гл. директор на ГД "ПРР" към МРРБ и заместник-ръководител на управляващия орган на Оперативна програма "Регионално развитие" - С., представлява крайният акт подлежащ на обжалване.

Алтернативно жалбоподателят обосновал твърдение пред административния съд, че дори да се приеме, че окончателният акт е писмото от 08.04.2015 г., то същият не е влязъл в законна сила т. к. с писмо-становище изх. № 0414-36/27.04.2015 г. на О. В. Т., получено от ответника, е обжалвал същото в срока и при условията на чл. 140, ал. 1 от АПК. Неоснователно съдът отказал да се произнесе по въпроса за неговото обжалване с възражението от 27.04.2015 г., което, независимо от неговото наименование отговаря на изискванията на чл. 150, ал. 1, т. 3, 5, 6, 7, 8 и 9 от АПК за жалба срещу индивидуален административен акт. Административният орган е бил длъжен в случай, че е считал писмото от 08.04.2015 г. за окончателен акт, след като не е намерил основания за преразглеждането му по чл. 91 от АПК да администрира възражението от 27.04.2015 г. при условията на чл. 152 от АПК. Счита, че е нарушен е принципът въведен в чл. 120 от Конституцията.

Неправилно съдът приел, че представените документи в т. ч., но не само становище на експерт, Писмо изх. № 99-00-6-6823/01.07.2013 г. на Ръководителя на УО на ОПРР към МРРБ, Писмо с изх. № СЦР-0584/10.07.2013 г. на Нач. РО "СЦР" към МРРБ не представляват "ново обстоятелство" по смисъла на закона/наредбата/. Неправилно приел, че тези обстоятелства не са нови тъй като жалбоподателят и в предходни писма е изтъквал и сочил доказателства за осъществен предварителен контрол, но твърдял и сочил доказателства за осъществен предварителен контрол по реда на ЗОП от АОП, а в случая твърди и доказва, че е осъществен предварителен контрол и от страна на съответните звена при УО. След като УО приел, че "не може да придобие 100% разумна увереност, че извършените разходи са законосъобразни. В сила остава презумпцията, че е налице дискриминационна техническа спецификация" е следвало да приеме, че са налице нови обстоятелства за преразглеждане на акта.

Обжалва се решението и в частта, относно присъдените на ответната страна разноски. До приключване на последното по делото заседание на 02.06.2016 г. липсва искане за присъждане на разноски, съответно доказателаства за заплащането им, евентуално прави възражение за прекомерност на договореното адвокатско възнаграждение. Претендират се разноски в касационното производство по представен списък.

Ответната страна е представила писмен отговор. Счита, че от тълкуване на чл. 30, ал. 3 от Наредбата следва, че основание за възобновяване на разглеждането на случая е само "възникването на ново обстоятелство", а не откриването на ново обстоятелство или доказателство, следователно основание за възобновяване може да са само нововъзникнали обстоятелства след налагането на финансовата корекция.

Искане е направено с писмо с изх. № 0414-36/27.04.15 г. след което процедурата по чл. 30, ал. 3 от Наредбата е започнала и това изрично е посочено в писмо с изх. № 99-00-6-5602(8)/04.06.15 г. на главния директор на ГД "ПРР". Искане за възобновяване /преразглеждане на случая се прави и с писмо с изх. № 0414-36/27.10.2015 г., към което е приложено писмо от националния консултант по лъчелечение, получено в община В. Т. на 09.09.2015 г. Дори да се приеме, че писмо с изх. № 99-00-6-5602(10)/07.12.2015 г. представлява отказ от възобновяване, то не подлежи на съдебен контрол, доколкото съгласно приложимото към момента на приемането му право и с оглед на датата на приемането му, то не представлява административен акт, подлежащ на контрол по реда на АПК. Видно от протокола от откритото съдебно заседание от 02 юни 2016 г., процесуалният представител на ответника е претендирал разноските по делото и е представил списък за същите, приет от съда и приобщен към делото. Неправилно жалбоподателя считал, че даденият от съда на ответника срок за представяне на платежни документи за плащането на възнаграждението, след като вече е претендирано и индивидуализирано по основание и размер, прегражда възможността му за защита относно посочените плащания. Излага доводи за неоснователност на възражението за пхрекомерност на договореното адвокатско възнаграждение. Претендира разноски в касационното производство.

Прокурорът дава заключение за неоснователност на касационната и на частната жалба.

Жалбите- касационна жалба и частна жалба са процесуално допустими, подадени на 08.11.2016 г., при връчено съобщение за решението, съдържащо и определение на 01.11.2016 г.

По същество частната жалба е неоснователна, касационната жалба е основателна по съображения различни от изложените в нея.

1. За да остави без разглеждане жалбата срещу писмо изх. № 99-00-6-5602(6) от 08.04.2015 г. на гл. директор на ГД "ПРР" към МРРБ и заместник-ръководител на управляващия орган на Оперативна програма "Регионално развитие" – С. за налагане на финансова корекция на бюджета по Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ рег. № BG161 PO001/1. 1-11/2011/019 в частта на безвъзмездното финансиране в размер на 5 % от разходите по Договор № BG161 PO001/1. 1-11/2011/019-D-01 от 14.05.2014 г. с изпълнителя [фирма], съдът е приел, че е процесуално недопустима..

Изложил съображения, че жалбоподателят е подал възражение до УО в края на м. април 2015 г. с писмо изх. № 0414-36/27.04.2015 г., т. е. 8 месеца преди влизане в сила на специалния закон. Към датата на това възражение, с оглед нормативната уредба по това време, константната и преобладаваща съдебна практика е следвало да ползва гражданскоправен ред за защита на бенефициенти във връзка с налагането на финансова корекция, каквито искове О. В. Т. не е предявила. На 22.12.2015 г. в Д. вестник, бр. 101, е публикуван Законът за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), влязъл в сила на 26.12.2015 г. В случая са налице процедурни норми, които действат занапред, като законодателят прогласява приложимостта им само по отношение на висящите към 26.12.2015 г. съдебни производства - § 10, ал. 2 ПЗР на ЗУСЕСИФ. Такова производство по настоящия спор не е било образувано. В преходната ал. 1 на § 10 ПЗР на закона е предвидено, че започналите и недовършени производства преди влизане в сила на закона (ЗУСЕСИФ), се довършват по досегашния ред. Сравнението между двата цитирани текста сочи, че досегашния ред е приложим в процедурите, висящи пред управляващия орган към 26.12.2015 г.

Посочил, че от друга страна, допустим съдебен контрол по реда на АПК би се осъществил единствено и само ако оспорването се направи в определения от АПК срок, чийто начален момент се определя от момента на връчване на административния акт на адресата му.

За неоснователни приел доводите, че неправилно УО е приел възражението от 27.04.2015 г. като искане за възобновяване разглеждането на случая по см. на чл. 30, ал. 3 от Наредбата за определяне на процедурите за администриране на нередности по фондове, инструменти и програми, съфинансирани от Европейския съюз и не го е препратил по реда и в срока по чл. 152 от АПК до компетентния съд, тъй като с оглед съдържанието му същото има белезите на жалба (чл. 150, ал. 1 от АПК). Посочил, че към датата на възражението от 27.04.2015 г., с оглед константната и преобладаваща съдебна практика редът за защита на бенефициента във връзка с налагането на финансова корекция е бил гражданскоправен, чрез предявяването на отрицателни установителни или осъдителни искове пред общия граждански съд.

1. По оспорването на отказа да се възобнови разглеждането на нередност, обективиран в Писмо изх. № 99-00-6-5602(10) от 07.12.2015 г. на и. д. Главен директор на ГД "ПРР" и заместник-ръководител на управляващия орган на Оперативна програма "Регионално развитие" – С. съдът приел, че жалбата е процесуално допустима, с мотиви, че писмото е получено от жалбоподателя на 08.12.2015 г., в него не е указано пред кой орган и в какъв срок може да се подаде жалба срещу него. Отказът да се преразгледа случая е оспорен с писменото възражение писмо изх. № 0414-36 от 26.01.2016 г., изпратено на 05.02.2016 г., вх...дирано в МРРБ, ГД "ПРР" на 08.02.2016 г., поради което с оглед разпоредбата на чл. 140, ал. 1 от АПК приел, че жалбата се явява подадена в срок.

Съдът посочил, че случаят попада в приложното поле на Наредбата за определяне на процедурите за администриране на нередности по фондове, инструменти и програми, съфинансирани от Европейския съюз, съгласно чл. 30, ал. 3 от която при възникване на нови обстоятелства разглеждането на случая може да бъде възобновено. Отказът да се възобнови разглеждането на нередност е постановен от съответния орган по чл. 1, т. 2, чл. 13, ал. 1, т. 1 от Наредбата, компетентен да се произнесе и по искането за възобновяване разглеждането на случая

Приел, че отказът е постановен при правилно приложение на материалния закон и че са правилни изводите на УО за липсата на нови обстоятелства по см. на чл. 30, ал. 3 от Наредбата, обуславящи възобновяване разглеждането на случая.

С Писмо изх. № 0414-36 от 27.10.2015 г. Кметът на О. В. Т. уведомил гл. директор на ГД "ПРР", че не е съгласен с определената финансова корекция и поиска преразглеждане на налагането й, като приложил писмо от национален консултант по лъчелечение, получено в О. В. Т. на 09.09.2015 г., за което се е твърдяло, че представлява ново обстоятелство, удостоверяващо липсата на извършено нарушение от страна на О. В. Т. и че в документацията има изрично условие, което допуска предлагане от участниците на еквивалентно оборудване.

Съдът изложил мотиви, че представеното становище на експерт не представлява ново обстоятелство по смисъла на закона, което да е съществувало, но да е било неизвестно за страната или нововъзникнало след издаването на акта. Видно от съдържанието на представеното становище и експертът коментира факт, който е бил сочен от жалбоподателя като обуславящ липсата на нередност, а именно наличието на текст в документацията, който допуска предлагане на еквивалентно оборудване. Този текст, цитиран както от жалбоподателя, така и от консултанта по лъчелечение в представеното към искането за възобновяване становище, е бил изрично обсъждан от УО в Писмо изх. № 99-00-6-5602(8) от 04.06.2015 г. Освен това същият този текст е бил съобразен от УО на втория етап от процедурата по администриране на сигналите за нередност, на основание чл. 7, ал. 1 от МОФК, като смекчаващо обстоятелство, което оказва влияние върху характера и тежестта на нарушението, поради което е бил намален основният процент на финансова корекция, предвиден в МОФК за констатираната категория нарушение, от 25 % на 10 %. Фактите и обстоятелствата /като например за осъществен предварителен контрол/, които се установяват с представените пред съда писмени доказателства, нямат характер на ново обстоятелство по см. на чл. 30, ал. 3 от Наредбата. Твърдението, че по отношение на проведената процедура за възлагане на обществена поръчка е бил осъществен предварителен контрол е изтъквано от страна на жалбоподателя още в самото начало на администриране на процесните нередности като аргумент за липсата на нередност.

Настоящата инстанция намира, че правилно е прието, че с писмото от 08.04.2015 г. е наложена финансова корекция, след протокол за изслушване от 11.02.2015 г., тъй като в него е посочено, че сигналите за нередност 968 и 427 приключват с установяване на нередност по т. 11/дискриминираща техническа спецификация/, по т. 9/дискриминираща методика за оценка/ и на основание чл. 13, ал. 1 МОФК ще се пристъпи /т. е. пристъпва се/ към финансово корегиране на бюджета на договора за безвъзмездна финансова помощ в частта за безвъзмездното финансирне в размер на 5 % от разходите по договора, а писмото от 07.12.2015 г. е относно искането за възобновяване и преразглеждане на нередността.

Решението, в частта с характер на определение, с което е оставена без разглеждане жалбата срещу писмо изх. № 99-00-6-5602(6) от 08.04.2015 г. на гл. директор на ГД "ПРР" към МРРБ и заместник-ръководител на управляващия орган на Оперативна програма "Регионално развитие" – С. за налагане на финансова корекция е правилно. Писмо изх. № 99-00-6-5602(6) от 08.04.2015 г. на гл. директор на ГД "ПРР" към МРРБ и заместник-ръководител на управляващия орган на Оперативна програма "Регионално развитие" – С. представлява изявление за налагане на финасова корекция. Към момента на издаването му писмото от 08.04.2015 г. не е административен акт, едва с приемането и влизането в сила на ЗУСЕСИФ изявленията за налагане на финансова корекция се определят като административни актове подлежащи на обжалване по реда на АПК. След влизане в сила на закона писмата за налагане на финансови корекции са административни актове. След като писмата, издадени преди 26.12.2015 г. не са административни актове за тях не са приложими разпоредите на чл. 140, ал. 1 и ал. 2 АПК предвиждащи удължаване на срокове за обжалване на административен акт. Спорът относно изявлението за налагане на финансова корекция преди влизане в сила на ЗУСЕСИФ може да се предяви по исков ред.

Решението, в частта, с която е отхвърлена жалбата на О. В. Т. срещу Писмо изх. № 99-00-6-5602(10) от 07.12.2015 г. на и. д. Главен директор на Главна дирекция "Програмиране на регионалното развитие" към МРРБ и заместник-ръководител на управляващия орган на Оперативна програма "Регионално развитие" – С., представляващо отказ да се възобнови разглеждането на нередност, е процесуално недопустимо.

Писмата за налагане на финансова корекция, издадени преди влизане в сила на ЗУСЕСИФ не представляват административни актове, подлежащи на обжалване по реда на АПК. Не представляват административни актове и писмата, с които се отказва възобновяване на производството, издадени преди влизане в сила на ЗУСЕСИФ, каквото е в настоящия случай писмото от 07.12.2015 г. Поради това неправилно съдът е приложил чл. 140, ал. 1 АПК. Обстоятелството, че в - чл. 30, ал. 3, Раздел V Приключване на нередност от Наредбата за определяне на процедурите за администриране на нередности по фондове, инструменти и програми, съфинансирани от Европейския съюз е предвидено, че при възникване на нови обстоятелства разглеждането на случая може да бъде възобновено, не означава, че писмото от 07.12.2015 г., с което е отказано преразглеждане, представлява към този момент административен акт подежащ на обжалване. С оглед на това постановеното решение в тази част следва да се обезсили, тъй като жалбата на О. В. Т. срещу писмо Писмо изх. № 99-00-6-5602(10) от 07.12.2015 г. на и. д. Главен директор на Главна дирекция "Програмиране на регионалното развитие" към МРРБ и заместник-ръководител на управляващия орган на Оперативна програма "Регионално развитие", жалбата срещу писмото от 07.12.2015 г. следва да се остави без разглеждане на основание чл. 159, т. 1 АПК и производството по делото в тази част да се прекрати.

В първоинстанционното производство правилно са присъдени разноските по делото. Направеното в това производство възражение за прекомерност на договореното адвокатско възнаграждение е неоснователно. Наложената финансова корекция е в размер на 5 % от разходите по договора с изпълнител [фирма] на стойност 4 815 746 лв., върху подлежащите на верификация разходи, следователно с оглед имуществения интерес договореното възнаграждение в минималния размер по чл. 8, ал. 1, т. 5 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения.

Тъй като настоящото съдебно решение е изцяло благоприятно за управляващия орган, следва да се присъдят претендираните от него разноски в настоящото производство в размер на 6502, 13 лв. адвокатско възнаграждение, за което са представени доказателства за плащане по банков път.

Като има предвид изложените мотиви и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо АПК, във връзка с чл. 236 АПК и чл. 221, ал. 3 АПК, Върховният административен съд, Седмо отделение