Решение № 10525 от 21.11.2022 г. на ВАС, VII о.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Водоснабдяване и канализация ЕАД [ЕИК] със седалище и адрес на управление гр. Бургас, кв. Победа, ул. Ген. Владимир Вазов 3, подадена чрез адв. Е. Йотова, срещу Решение 499 от 18.04.2022 г. по адм. дело 2899/2021 г. на Административен съд Бургас, с което е отхвърлена жалбата на дружеството срещу Решение от 06.12.2021 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма Околна среда (ОПОС) 2014-2020 г. за определяне на финансова корекция на Водоснабдяване и канализация ЕАД гр. Бургас в размер от 25 % от стойността на допустимите за финансиране от ОПОС разходи по договор 78/20.10.2021 г. с изпълнител Пловдивинвест АД на стойност 810 000 лв. без ДДС по Обособена позиция (ОП) 1.

Касационният жалбоподател навежда доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Излага оплаквания, че съдът не е изложил собствени мотиви относно спорните въпроси, а формално е посочил, че споделя изводите на административния орган. Твърди, че установените от органа нарушения не са извършени, съответно не е осъществен състав на нередност и липсва основание за определяне на финансова корекция. Посочва, че дори да се приеме, че описаните в акта нарушения са извършени, то органът ги е квалифицирал по нормативни разпоредби, които са неприложими в случая. Иска отмяна на обжалваното съдебно решение и постановяване вместо него на ново, с което да се отмени административният акт. Претендира разноски по делото за двете съдебни инстанции.

Ответникът ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда, чрез процесуалния си представител изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Моли обжалваното решение да бъде оставено в сила. Претендира разноски. Прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение, претендирано от другата страна.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, като обсъди събраните по делото доказателства, становищата на страните, наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е подадена от надлежна страна, при спазване на срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу решение, което подлежи на обжалване, поради което е процесуално допустима.

Разгледана по същество, същата е основателна.

С обжалваното решение административният съд е отхвърлил жалбата на Водоснабдяване и канализация ЕООД гр. Бургас Решение от 06.12.2021 г. на ръководителя на УО на ОПОС 2014-2020 г. за определяне на финансова корекция на Водоснабдяване и канализация ЕАД гр. Бургас в размер от 25 % от стойността на допустимите за финансиране от ОПОС разходи по договор 78/20.10.2021 г. с изпълнител Пловдивинвест АД на стойност 810 000 лв. без ДДС по ОП 1 Строителен надзор за реконструкция на съществуващи и изграждане на нови ПСОВ на територията на област Бургас.

Административният акт е издаден на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ - загл. изм., ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.). Мотивиран е с констатации за следните нарушения:

1. нарушение на чл. 46, ал. 1 във вр. с чл. 59, ал. 2 и чл. 2, ал. 1 и 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), квалифицирано като нередност по т. 3 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата/Наредбата за посочване на нередности) с процентен показател 5 %.

1. нарушение на чл. 112, ал. 1 във вр. с чл. 64, ал. 1, т. 6 и чл. 2 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности с процентен показател 25 %.

При проверка на законосъобразността на акта съдът е приел, че административният акт е издаден от компетентен орган, в законоустановената писмена форма и без допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. По приложението на материалния закон съдът е обосновал извод, че констатациите за допуснатите от бенефициера нередности се подкрепят от събраните по делото доказателства и съответстват на приложимия закон.

Решението е валидно и допустимо, но неправилно поради нарушение на материалния закон.

При проверката на законосъобразността на административния акт съдът е формирал неправилен извод за съответствие с материалния закон.

1. Относно констатацията за нарушение на чл. 46, ал. 1 във вр. с чл. 59, ал. 2 и чл. 2, ал. 1 и 2 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 3 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.

Решаващите мотиви на органа в тази част на акта са за нарушение на чл. 59, ал. 2 ЗОП. Органът посочва, че поддържа първоначалната си констатация, изложена в писмо с изх. 1- 016-0011-2-1047/12.11.2021 г., съгласно която възложителят е формулирал незаконосъобразно условие в критерия за подбор за икономическо и финансово състояние, което необосновано ограничава участието на лица в процедурата, в нарушение на чл. 46, ал. 1 във връзка с чл. 59, ал. 2 и чл. 2 ЗОП. След това възпроизвежда съдържанието на спорния критерий за подбор:

Участникът следва да е застраховал професионалната си отговорност за дейности по строителен надзор, както следва:

Минимално изискване:

за ОП 1: за строежи първа категория.

Според органа така поставеното изискване необосновано ограничава участието на заинтересовани лица/потенциални участници в обществената поръчка по процесната обособена позиция, тъй като част обектите, включени в предмета на обществената поръчка по обособена позиция 1, попадат в обхвата на строежи II (втора) категория по чл. 137, ал. 1, т. 2 от Закона за устройство на територията, а именно: обект 1.1 Надзор по FIDIC за изграждане на ПСОВ Карнобат и обект 1.4 Надзор по FIDIC реконструкция на ПСОВ Меден Рудник. По отношение на тях според органа е приложимо застраховане на професионалната отговорност с лимит по чл. 5, ал. 4, т. 2 от Наредбата за условията и реда за задължително застраховане в проектирането и строителството или еквивалентна за чуждестранни участници. Заложеното от възложителя изискване за строежи първа категория изисква лимит на отговорност с по-висока стойност съгласно чл. 5, ал. 4, т. 1 от посочената наредба. Така заложеното условие към участниците за застраховка Професионална отговорност с общ лимит на отговорността, покриващ минималната застрахователна сума за строежи първа категория, е завишено, доколкото два от обектите предмет на строителен надзор по процесната обособена позиция попадат в обхвата на строежи втора категория.

Наред с горните мотиви за ограничителен критерий за подбор органът допълва, че е допуснато нарушение и на чл. 46, ал. 1 ЗОП, тъй като при подготовката за възлагане на обществената поръчка възложителят не е преценил правилно нормативните изисквания по отношение разделянето на поръчката на обособени позиции съобразно предмета за изпълнение. Действително възложителят е открил настоящата процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет, обособен в две обособени позиции, но същевременно не е извършил необходимия анализ по отношение на обектите, включени в отделните обособени позиции, в частност в обособена позиция 1, с оглед спазване и правилата по чл. 59, ал. 2 и чл. 2, ал. 2 ЗОП. По този начин са нарушени и основните принципи в чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП за равнопоставеност и недопускане на дискриминация, както и осигуряване на свободна конкуренция.

Крайният извод на органа е, че бенефициерът е осъществил състав на нередност по т. 3 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. До същия извод е достигнал и съдът. Основателно касационният жалбоподател се оплаква, че съдът е възпроизвел мотивите на органа, без да обсъди доводите от първоинстанционната жалба. Видно от обстоятелствената част на акта при описанието на фактическото основание за издаването му в частта за нередността по т. 3 административният орган е смесил фактите, относими към нередност по т. 11 - ограничителен критерий за подбор, с фактите, относими към т. 3 - липса на обосновка за неразделяне на предмета на поръчката на обособени позиции, което се е отразило и на правната квалификация на нередността. Въпреки че решаващите мотиви на органа са за ограничителен критерий за подбор, нередността е квалифицирана по т. 3 - липса на обосновка за неразделяне на предмета на поръчката на обособени позиции. Административният орган е следвало да подведе своите фактически установявания под хипотезата на съответната им правна норма, като се мотивира. Като не е сторил това, органът е постановил незаконосъобразен акт. Липсата на годно правно основание не дава възможност на съда да извърши цялостна проверка за законосъобразност на административния акт.

1. Относно констатацията за нарушение на чл. 112, ал. 1 във вр. с чл. 64, ал. 1, т. 6 и чл. 2 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.

Констатацията е обоснована с мотиви за незаконосъобразно сключване на договор с изпълнител, който не е представил доказателства, че отговаря на критериите за подбор да разполага с експерти с изискуемия двугодишен стаж, в резултат на което възложителят е допуснал нарушение на чл. 112, ал. 1 във вр. с чл. 64, ал. 1, т. 6 и чл. 2 ЗОП.

Констатираните от органа обстоятелства, които според същия сочат на незаконосъобразно сключване на договор, не могат да бъдат подведени под сочената в акта хипотеза за нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, тъй като не изпълват предвидените в същата предпоставки. Действително т. 14 касае нарушения, свързани с критериите за подбор, но в тази точка става въпрос за неправилно приложение на критериите за подбор на етапа на определяне на изпълнител, т.е. на по-ранен етап от етапа на сключване на договора. В случая документацията предвижда, че документите, удостоверяващи съответствие с критериите за подбор, се представят не на етапа на проверка на допустимостта на кандидата и избор на изпълнител, а след като изпълнителят вече е избран. Ако участникът, избран за изпълнител, не изпълни изискванията на чл. 112, ал. 1 ЗОП, възложителят не сключва договор и може да измени решението за определяне на изпълнител и с мотивирано решение да определи за изпълнител втория по ред класиран участник. Така дори определеният изпълнител да не удостовери съответствие с критериите за подбор, процедурата не се връща на етап проверка за допустимост и отстраняване.

Следователно в административния акт е посочено правно основание, което не е годно да обоснове наличието на твърдяната от административния орган нередност. Липсата на годно правно основание не дава възможност на съда да извърши цялостна проверка за законосъобразност на административния акт. Съдът може само да провери дали фактите, установени по делото, съответстват на юридическите факти, визирани в хипотезата на сочената от органа правна норма. Административният орган е следвало да подведе своите фактически установявания под хипотезата на съответната им правна норма, като се мотивира. Като не е сторил това, органът е постановил незаконосъобразен акт.

Като е приел, че оспореният административен акт е законосъобразен, а подадената жалба е неоснователна, поради което я е отхвърлил, първоинстанционният съд е постановил неправилно решение, което следва да бъде отменено. Вместо него, при установена фактическа обстановка, следва да се постанови друго по същество, с което оспореният акт на ръководителя на УО на ОПОС 20142020 г. бъде отменен като материално незаконосъобразен.

С оглед изхода на правния спор и своевременно направеното от пълномощника на касатора искане за разноски в полза на Водоснабдяване и канализация ЕАД Бургас следва да бъдат присъдени разноски за двете инстанции в общ размер на 19 000 лв., от които държавна такса в размер на 1 700 лв. и адвокатско възнаграждение в размер на 7 800 лв. за първата инстанция и държавна такса в размер на 1 700 лв. и адвокатско възнаграждение в размер на 7 800 лв. за касационната инстанция. Възражението на ответника за прекомерност на адвокатското възнаграждение е неоснователно. Размерът на договореното и платено адвокатско възнаграждение (с включен ДДС) съответства на действителната фактическа и правна сложност на делото и не надвишава съществено нормативно предвидения минимум в чл. чл. 8, ал. 1, т. 5 от Наредба 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, изр. 1-во, предл. 2-ро, вр. чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение