Решение № 2212 от 15.02.2019 г. на ВАС по адм. д. № 7699/2018 г.

Решение № 2212 от 15.02.2019 г. на ВАС по адм. д. № 7699/2018 г., II о., докладчик съдията Емилия Кабурова Производството е по реда на чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационна жалба на Главен експерт "ГАТИ" при община - Бургас, срещу решение № 784 от 23.04.2018 г. постановено по адм. дело № 2594/2017 г. на Административен съд - Бургас, с което е прогласена нищожността на Решение № 2143/10.08.2017 г. на главен експерт при община - Бургас. Поддържа се искане за отмяна на обжалваното решение като неправилно, поради нарушение на материалния закон и съществено нарушение на съдопроизводствените правила - основания за отмяна по чл. 209, т. 3 АПК. Ответникът: Р. Р., редовно призована, не се явява. От процесуалният й представител - адв. Солинков, е постъпил отговор, с който изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Претендира разноски за касационната инстанция. Ответникът: Е. В. намира касационната жалба за основателна и моли за уважаването й, по съображения изложени в писмения отговор на пълномощника й - адв. Стойков. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и от надлежна страна, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е основателна, по следните съображения: С оспореното пред АС-Бургас Решение № 2143/10.08.2017 г. и на основание чл. 91, ал. 1 АПК, главен експерт при община - Бургас /с делегирани правомощия от главния архитект на общината/ е оттеглил Разрешение за строеж /РС/ №П-29/06.06.2017 г. за "Допълнителен вход от вътрешен двор към избени помещения на жилищна сграда, прилежащи към апартамент с идентификатор 07079.613.130. 1. 2 по КК на [населено място]", в УПИ II, кв. 167 по плана на ЗЦГЧ на [населено място]. Решението е по жалба на Е. В., срещу издаденото РС, която е етажен собственик в жилищната сграда и непосредствен съсед на помещенията - предмет на преустройството. Прието е от съда, че оспореното решение на главен експерт при община Бургас е нищожно, поради липса на компетентност у издателя му да процедира по реда на чл. 91, ал. 1 АПК. Според съда издаденото РС не подлежи на преразглеждане / отзив по реда на чл. 91, ал. 1 АПК, тъй като жалбата срещу него не е оспорване по административен ред и съществува специален ред за оспорване на такива актове, а именно реда по чл. 216 ЗУТ, който изключва възможността за отзив по чл. 91 АПК. Отзивът в случая е упражнен от органа извън правомощията му, поради което се явява нищожен. Решението е неправилно. Незаконосъобразен е изводът на съда, че реда за обжалване на РС пред началника на РДНСК по чл. 216, ал. 2, вр. ал. 1, т. 2 ЗУТ е специален и дерогира приложението на чл. 91, ал. 1 АПК. Отзивът по чл. 91, ал. 1 АПК е правомощие на органа по отношение на административен акт, подлежащ на обжалване по административен или съдебен ред. Това правомощие се упражнява и по отношение на актове, неподлежащи на обжалване по административен ред, а направо пред съда. Възможността за обжалване на РС пред специализиран административен орган, какъвто е ДНСК, не е оспорване по административен ред, което не изключва правото на отзив по чл. 91, ал. 1 АПК, тъй като между двете производства няма връзка и производството по чл. 216 ЗУТ не е специално, което да изключва правомощието на органа по чл. 91, ал. 1 АПК, както неправилно е прието от съда. Дерогацията на чл. 91, ал. 1 АПК по отношение актовете по ЗУТ, беше приложима при действието на чл. 214а ЗУТ /Д. в. бр. 87/2010 г., отм. бр. 101/2015 г. /, която разпоредба беше специална спрямо общата на чл. 91 АПК. След отмяната й обаче, в сила от 26.12.2015 г. и към момента не съществува друга разпоредба в ЗУТ, която да урежда отзива на административни актове по ЗУТ. Поради това и на основание препращащата норма на чл. 219, ал. 3 ЗУТ, за неуредените въпроси по Глава XIX от ЗУТ, е приложим АПК и в частност чл. 91 АПК. Това означава, че по отношение на процесния акт - РС, касаторът е имал правомощието да го преразгледа и при наличие на условията по чл. 91, ал. 1 АПК, да го оттегли. Като е приел обратното, а именно, че касаторът не разполага с това правомощие, поради което оттегления акт е нищожен, съдът е постановил неправилно решение, което следва да бъде отменено. Настоящата инстанция не би могла да се произнесе по същество относно законосъобразността на оттегления акт, тъй като съдът не е изложил никакви фактически и правни изводи за това. Липсват мотиви за редовност и допустимост на подадената от Е. В. жалба срещу РС от 06.06.2017 г., така и мотиви по същество за наличие на основания по чл. 185, ал. 2 ЗУТ за преразглеждане и отзив на този акт. Липсата на такива мотиви представлява съществено нарушение на съдопроизводствените правила по чл. 172а, ал. 2 АПК и възпрепятства проверката по чл. 218, ал. 2 АПК на касационната инстанция. Това налага отмяна на обжалваното решение и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на съда, за отстраняване на посочените нарушения. С оглед този резултат и на основание чл. 226, ал. 3 АПК, по искането за разноски се дължи произнасяне от първоинстанционния съд на когото делото е върнато за ново разглеждане. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. второ и чл. 222, ал. 2, т. 1 АПК, Върховният административен съд, второ отделение