Решение № 13442 от 29.10.2012 г. на ВАС по адм. д. № 10742/2012 г.

Решение № 13442 от 29.10.2012 г. на ВАС по адм. д. № 10742/2012 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по реда на чл. 208 във връзка счл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 122е, ал. 1 и 3 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба на "Биад-С" ООД, със седалище гр. София, представлявано от управителя Светослав Глосов, подадена чрез адв. М. Грозданова, против Решение № 881/26.07.2012 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка № КЗК-626/2012 г., с което е оставена без уважение жалбата на дружеството против Решение № 02-16-729/15.06.2012 г. на Заместник-кмета на Община Поморие за класиране на участниците и определяне на изпълнител в процедура за възлагане на малка обществена поръчка с предмет: "Реконструкция и укрепване съществуваща крайбрежна дига с цел предотвратяване на наводнения на жилищна зона, принадлежаща към ул. "Морска", в кв. "Свети Георги" - гр. Поморие" и с което касаторът е отстранен от участие. В жалбата са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон, допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и необоснованост- отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК, с основни твърдения, че КЗК неправилно е преценила решението на възложителя като законосъобразно, въпреки липсата на основания за отстраняване на касатора от процедурата и че игнорирала допуснатите от възложителя нарушения при отстраняването му от участие в процедурата. Развити са съображения за неправилност на решението поради необоснованост на изводите на КЗК и неправилно приложение на закона - чл. 21, ал. 1, т. 3 и чл. 38, ал. 8 от Наредбата за възлагане на малки обществени поръчки /НВМОП - отм./, като представените от него допълнителни документи - договори за строителство, изпълнени от касатора през последните пет години с предмет, подобен на предмета на настоящата поръчка, неправилно са преценени като неудовлетворяващи изискванията на възложителя, респ. че е налице и несъобразяване с Обявлението за провеждане на процедурата за възлагане на обществената поръчка. Релевира и довод, че КЗК неправилно преценила решението на възложителя като мотивирано, а то не е, както и че КЗК и възложителят тълкували стеснително понятието "обекти на хидротехническата инфраструктура", като незаконосъобразно не отчели обстоятелството, че обектите, посочени от него в Образец № 10, са именно такива, свързани с хидротехническата инфраструктура. С оглед горните твърдения формира извод за незаконосъобразност на обжалваното решение на КЗК и моли то и решението на възложителя да бъдат отменени, а процедурата - върната на възложителя за ново разглеждане. В о. с. з. на ВАС дружеството - касатор, чрез процесуалния си представител - адвокат Паунов, поддържа жалбата. Претендира разноски. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не взема становище по жалбата. Ответникът - Кметът на община Поморие, в писмен отговор заявява становище за неоснователност на жалбата. Заинтересованата страна - "Кредо - Г4" ЕООД, не изпраща представител и не взема становище по жалбата. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Намира, че КЗК правилно е преценила решението на възложителя за мотивирано, предвид позоваване на протоколите, изготвени от конкурсната комисия - обстоятелство, което съставлява и фактическото основание на административния акт. Счита че с оглед факта, че изискването на възложителя към предмета на договорите е те да са свързани с предмета на поръчката, а реконструкцията и укрепването на съществуващата крайбрежна дига като проектиране, изграждане и експлоатация се различава от тези на В и К съоръженията и мрежите, и в случая предметът на поръчката е бил ясно описан от възложителя както в обявлението, така и в документацията на обществената поръчка, то е неоснователно възражението на жалбоподателя, че решението на КЗК е издадено в нарушение на материалния закон. Предлага процесното решение на КЗК да бъде оставено в сила. Жалбата е подадена от активно легитимирана страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба от настоящия касатор против решението на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител в проведената процедура за възлагане на малка обществена поръчка с посочения по-горе предмет, открита с решение № ОП-054/24.02.2012 г. на възложителя, и с което жалбоподателят е отстранен от участие поради това, че неговата оферта не отговаряла на обявените изисквания, посочени в Раздел III. 2.3. "Технически възможности" от Обявлението, а именно да е налице списък на основните договори за строителство, изпълнени от участника през последните 5 г., включително стойностите, датите и получателите (Образец № 10), като в този списък участникът да посочи изпълнени договори с предмет, подобен на предмета на настоящата поръчка. Твърденията в жалбата били, че възложителят неправилно го отстранил от процедурата на основание - чл. 21, ал. 1, т. 3 от Наредбата за възлагане на малки обществени поръчки /НВМОП/, тъй като неговата оферта отговаряла напълно на изискванията на възложителя, както и че незаконосъобразно оценителната комисия го е предложила за отстраняване от участие, като неправилно преценила изисканите му, на основание чл. 38, ал. 8 от НВМОП (отм.) допълнителни документи, отнасящи се за основните договори за строителство, изпълнени от него през последните пет години с предмет, преценен от него като "подобен на предмета на настоящата поръчка". От писмените доказателства в приложената административна преписка КЗК приела за установено, че процедурата - открит конкурс за възлагане на малка обществена поръчка с посочения по-горе предмет е открита с решение № ОП-054/24.02.2012 г. на възложителя, и с него са одобрени обявлението и конкурсната документация. Установила, че в раздел II. 1.3 от него, в "Кратко описание на поръчката" възложителят посочил, че предвидената инвестиция включва дейности по реконструкция, укрепване и разширяване на съществуваща крайбрежна дига, намираща се в квартал на гр. Поморие, като дигата представлява пасивно надлъжно брегоукрепително съоръжение, разположено в югозападния участък на бреговата ивица на курортния град и е част от брегоукрепването на южния бряг на Поморийския полуостров. Установила още, че в раздел III т. 2.3. от "Технически възможности" в Обявлението възложителят изискал списък на основните договори за строителство, изпълнени от участника през последните 5 г. (Образец № 10), като в този списък участникът следва да посочи договорите с предмет, подобен на предмета на настоящата поръчка, за които да представи и референции за добро изпълнение. Изрично е уточнено, че за "договори за строителство с предмет подобен на предмета на настоящата поръчка", възложителят ще приема договори с предмет изграждане, реконструкция и рехабилитация на обекти на хидротехническата инфраструктура. Наред с това установила, че в Плик № 1 "Документи за подбор" от офертата си, участникът "Биад-С" ООД е представил Образец № 10 /Списък на основните договори за строителство изпълнени от участника през последните 5 г./, в който посочил девет договора, от които седем с предмет изграждане на жилищни сгради и два - изграждане на хотели със СПА център, басейни и балнеоложки център и че, видно от допълнително представеното копие на договор от 25.01.2010 г., сключен между него като изпълнител и "Еко ризортс" ЕАД като възложител на обекта, предметът е изграждане на "Апартаментен хотел с балнеоложки център" в гр. Банкя и референция, с посочени в нея основни СМР, извършени от "Биад-С" ООД, а именно: груб строеж на сграда, подземни гаражи и рампа; груб строеж на басейн с олимпийски размери, детски и атракционни басейни, ВиК инсталации, покрив на сграда, фасадни хидроизолации, довършителни СМР на сгради и вертикална планировка. Възложителят назначил комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите като работата на тази комисия е отразена в шест протокола, и видно от втория /от 22.05.2012 г. - л. 25 от делото/ оценителната комисия констатирала по отношение на оспорващото дружество, че в Образец № 10 този участник е посочил 9 броя изпълнени договори, от които нито един не отговаря на изискванията на възложителя по раздел III. 2.3. Технически възможности от Обявлението, поради което и на основание чл. 38, ал. 8 от НВМОП (отм.) тя изискала от него да отстрани допуснатите нередовности. В дадения от комисията срок участникът "Биад-С" ООД изпратил отговор изх. 102/23.05.2012 г. /л. 26 от делото/, в който посочил, че по Договор с "Ривърсайд резиденшъл парк" АД за изпълнение на обект "Жилищен комплекс с подземен паркинг" в гр. Белене е изпълнил СМР по изграждане на подпорни стени за изграждане на подземни гаражи и изграждане на ВиК мрежи и съоръжения, съгласно договор с "Еко ризортс" ЕАД за изпълнение на обект "Апартаментен хотел с балнеоложки център, открити басейни и подземен паркинг" в гр. Банкя, е изпълнил СМР по направа на подпорни стени за укрепване коритото на река Банска, открит плувен басейн и подпорни стени, а по договор с "Търговска къща Йолов" ЕООД за изпълнение на обект "Апартаментен хотел Кокиче - Айсберг" в к. к. "Боровец" е изпълнил СМР по изграждане на подпорни стени по укрепване скатовете на терена. С Протокол № 3/29.05.2012 г. /л. 113 от папка 1.1. от приложенията/ оценителната комисия разгледала тези допълнително представени документи и отново ги преценила като неотговарящи на изискванията на възложителя. Приела, че поради това Образец № 10 от офертата на този участник /л. 138 от от папка 1.1. от приложенията/ противоречи на изрично указаното от възложителя изискване и на основание чл. 21, ал. 1, т. 3 НВМОП го предложила за отстраняване от открития конкурс. С оспореното решение възложителят възприел предложението на конкурсната комисия и отстранил жалбоподателя от участие на основание чл. 21, ал. 1, т. 3 и чл. 42, ал. 2 отНВМОП (отм.). При тези данни и по съображения, че при изготвяне на офертата всеки участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия, КЗК, след като и сама извършила преглед на представените по преписката доказателства, извършила анализ на офертата на участника "Биад-С" ООД. Обосновала извод, че при положение, че в Плик № 1 "Документи за подбор", участникът е представил Образец № 10 с посочени общо девет изпълнени договора, седем от които с предмет изграждане на жилищни сгради и два - с предмет изграждане на хотели със СПА център, басейни и балнеоложки център, те не са с предмет, свързан с изграждане, реконструкция и рехабилитация на обекти на хидротехническата инфраструктура. По отношение на твърдението на оспорващото дружество за нарушение на материалния закон КЗК посочила, че в ЗУТ няма легална дефиниция на понятието хидротехническа инфраструктура, но но по аргумент от чл. 64, ал. 1, т. 5 от ЗУТ, жалбоподателят е следвало да представи изпълнени договори с предмет -проектиране и изграждане на крайбрежни диги (морски и речни) и язовирни стени, укрепване на речни корита и други водоеми, каквито са договорите с предмет, подобен на предмета на настоящата поръчка, и поради това, че посочените от оспорващия в 9-те договора дейности за изграждането на ВиК мрежи, басейни и СПА центрове съществено се различават от тях, то се поражда задължението на оценъчната комисия, на основание чл. 21, ал. 1, т. 3 от НВМОП, да предложи, респ. възложителят да отстрани този участник от малката обществена поръчка. По другото възражение на жалбоподателя за допуснати нарушения при провеждане на възлагателната процедура КЗК посочила, че щом възложителят в решението си се е позовал на протоколите от работата на помощния си орган и в тях се съдържат мотиви, и тези протоколи са съставени при съблюдаване на законовите принципи в чл. 2, ал. 1, т. 1-3 от ЗОП и съдържат реквизитите, визирани в чл. 41, ал. 1 от НВМОП (отм.), то това позоваване изчерпва фактическите основания за издаването му и актът следва да се счете за мотивиран. По тези съображения КЗК потвърдила като законосъобразен оспорения акт и отхвърлила жалбата като неоснователна. Решението е правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните с жалбата нарушения. Неоснователни са доводите на жалбоподателя за необоснованост на правните изводи на КЗК по отношение на твърдението за липса на мотиви към решението на възложителя по чл. 42, ал. 2 от НВМОП /понастоящем отменена - ДВ, бр. 17 от 28 февруари 2012 г./, тъй като, видно от съдържанието на протокол № 3/29.05.2012 /л. 33 от приложение 1/, изготвен от комисията и утвърден от възложителя, в него са посочени съображенията по допълнително представените от "Биад-С" ООД документи във връзка с изпълнените от него договори и изрично е отразено, че в Образец № 10 този участник е посочил девет броя изпълнени договори, от които нито един не отговаря на изискванията на възложителя, посочени в Раздел III. 2.3. от Обявлението, както и че с оглед именно на тази констатация, оценителната комисия предлага на възложителя участникът "Биад-С" ООД да бъде отстранен от процедурата на основание чл. 21, ал. 1, т. 3 от НВМОП. Противно на твърдяното в касационната жалба, КЗК правилно е преценила като мотивиран крайния акт на възложителя, тъй като предхождащите и подготвящи го документи, в случая шест протоколи на комисията на възложителя, включително относимите към случая - вторият /л. 25 от приложение № 1/ и третият /л. 33 от папка-приложение 1/, съдържат подробни съображения, обуславящи действията на комисията по чл. 18 от НВМОП /отм./. В тази насока КЗК се е съобразила със задължителното Тълкувателно решение № 16 от 31.03.1975 г. на ОСГК на Върховния съд на Република България и обосновано приела за неоснователни възраженията на оспорващия за допуснати нарушения при провеждане на възлагателната процедура, свързани с протоколиране на работата на комисията по проверката на документите. Твърдението на касатора, че КЗК неправилно приела, че законосъобразно оценителната комисия го е предложила за отстраняване от участие, като не е приела изисканите, на основание чл. 38, ал. 8 от НВМОП (отм.) от него допълнителни договори за строителство, изпълнени през последните пет години с предмет "подобен на предмета" на настоящата поръчка, е също неоснователно. Този извод се налага от анализа на предмета на деветте броя изпълнени договори, посочени от него в Образец № 10 /л. 39 приложение 1.1/, нито един от които фактически неотговарящ на изискванията на възложителя, посочени в раздел III. 2.3. Технически възможности от Обявлението /л. 25 приложение 1.1/. Неоснователно е основното възражение в жалбата за проявен формализъм при преценка на основанието за отстраняване на оспорващото дружество от процедурата за възлагане на обществената поръчка, тъй като касаторът действително не е съобразил офертата си със задължителните изисквания, посочени ясно, конкретно и изрично в раздел III т. 2.3. Технически възможности от Обявлението за провеждане на процедура за възлагане на процесната обществена поръчка, а именно през последните 5 г. участникът да е изпълнил договори с предмет, подобен на предмета на настоящата поръчка на обща стойност не по-малко от прогнозната стойност на настоящата процедура, което изискване се доказва с попълване на Образец № 10 и копия на изпълнените договори, като за "договори за строителство с предмет подобен на предмета на настоящата поръчка", възложителят ще приеме договори с предмет изграждане, реконструкция и рехабилитация на обекти на хидротехническата инфраструктура, както и в раздел II. 1.3. "кратко описание на поръчката" от същото обявление с посочени точно какви дейности по реконструкция, укрепване и разширяване на съществуваща крайбрежна дига следва да се извършват по процесната малка обществена поръчка. Доводът за "стеснено" тълкуване на предмета на малката обществена поръчка, допуснато от възложителя и от КЗК при анализа на деветте изпълнени договора, посочени от оспорващия в производството пред КЗК- седем от които с предмет изграждане на жилищни сгради и два за изграждане на хотели със СПА център, басейни и балнеоложки център, е също неоснователен. Този извод се налага от една страна от посочения предмет на СМР по тях, от друга-от съдържанието на трите представени с отговора на касатора копия от три договора, съответно с "Ривърсайд резиденшъл парк" АД за изпълнение на обект "Жилищен комплекс с подземен паркинг" в гр. Белене /л. 87 от папка приложения 1.1/, с "Еко ризортс" ЕАД за изпълнение на обект "Апартаментен хотел с балнеоложки център, открити басейни и подземен паркинг" в гр. Банкя /л. 103 от папка приложения 1.1/ и с "Търговска къща Йолов" ЕООД за изпълнение на обект "Апартаментен хотел Кокиче - Айсберг" в к. к. "Боровец" /л. 96 от папка приложения 1.1/ и от трета - от съвкупния анализ на нормите на чл. 64. ал. 1, т. 5 (нова - ДВ, бр. 80 от 2011 г., в сила от 14.10.2011 г.) от ЗУТ, в която хидромелиоративните преносни (довеждащите и отвеждащите) проводи (мрежи) и съоръженията към тях и хидромелиоративните строежи, изградени за предпазване от вредното въздействие на водите са посочени като елементи на техническата инфраструктура и § 5, т. 31 (доп. - ДВ, бр. 107 от 2003 г., изм. - ДВ, бр. 41 от 2007 г.) от Допълнителни разпоредби на ЗУТ, дефиниращ техническата инфраструктура като система от сгради, съоръжения и линейни инженерни мрежи на транспорта, водоснабдяването и канализацията, електроснабдяването, топлоснабдяването, газоснабдяването, електронните съобщения, хидромелиорациите, третирането на отпадъците и геозащитната дейност. Последното възражение в настоящата жалба, а именно, че касаторът е "единствената в страната фирма, отговаряща на всички нормативни изисквания" не е касационен довод по чл. 209 АПК, с оглед разпоредбата на чл. 122е, ал. 3 от ЗОП, препращаща към глава дванадесета от Административнопроцесуалния кодекс, освен че е ирелевантно за случая. Приложените в тази връзка към касационната жалба писмени доказателства - 5 удостоверения и два сертификата са неотносими към предмета на спора. С оглед горното настоящият съдебен състав преценява като неоснователни всички възражения на жалбоподателя. По изложените съображения съдът намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства. В обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което жалбата против постановеното решение, като неоснователна, следва да бъде отхвърлена. При този изход на спора и с оглед чл. 143, ал. 4 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с новелата на чл. 122е, ал. 3 ЗОП, в сила от 26.02.2012 г., направеното искане от процесуалния представител на касатора за разноски по делото е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. Водим от горното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд, Четвърто отделение,