Решение № 16095 от 17.12.2012 г. на ВАС по адм. д. № 12859/2012 г.

Решение № 16095 от 17.12.2012 г. на ВАС по адм. д. № 12859/2012 г., IV о., докладчик съдията Тодор Петков Производството пред Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по касационна жалба от "КУМИР - СИ" ЕООД гр. Стара Загора, представлявано от прокуриста - инж. Радка Кръстева-Начева, против Решение № 1043 от 20.09.2012 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), постановено по преписка № КЗК-753/2012 г., с което е оставена без уважение жалбата на "Кумир - си" ЕООД, гр. Стара Загора срещу Решение № РД-25-1194/2.07.2012 г. на кмета на община Стара Загора за класиране на участниците и определяне на изпълнители на открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на хранителни продукти за нуждите на общинските заведения" В ЧАСТТА по обособени позиции № № 19-25. Обстоятелствено са релевирани доводи, че решението е постановено в нарушение с материалния закон и е необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Твърди се, че възложителят не е представил подписани от членовете на комисията за разглеждане и класиране на кандидатите декларации за липсата на обстоятелства по чл. 35, ал. 1 от ЗОП. Неправилно е определен съставът на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите, не всички членове на комисията разполагат с необходимите знания, за да могат да оценят резултатите от практическото изпълнение на поръчката и могат да определят вида и качество на хранителните изделия. На следващо място е посочено, че "Кумир - СИ" ЕООД, въпреки че е представил всички необходими документи и не е отстранен от участие, не е класиран по обособена позиция № 23. На следващо място, по отношение изчислението на писмените обосновки, както и тяхното приемане се твърди, че са допуснати нарушения, които били несъществени тъй като правния интерес на жалбоподателя не бил нарушен и КЗК не е обсъдила твърдението ни, че по преписката не са представени всички изискуеми документи, тъй като класираните на първо място кандидати не са представили документи за собственост на производствената или търговска база или договор за наем в случай, че не са собственици, който е необходимо да бъде на разположение за срока на договора по процедурата. Допълнителен довод за допуснати нарушения при провеждане на процедурата е посочено, че Протокол № 1 а от 14.02.2012 г. на комисията за оценка и класиране на кандидатите, не е разписан от члена на комисията Любомир Пеев на длъжност Директор "Правни дейности". Твърди се, че липсата на подпис представлява сериозно нарушение на императивни разпоредби на ЗОП още повече, че в заповедта за определяне състава на комисията са посочени освен редовни, така и резервни членове, които са могли да заместят Пеев при евентуално негово отсъствие. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, не ангажира становище по жалбата. Ответникът - Кмет на община Стара Загора, не ангажира становище по жалбата. Заинтересованите страни: ЕТ "Фантастика - 95 - Георги Цанков" и "Брадърс Комерс" ООД, не ангажират становище по жалбата. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в законоустановения в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна по следните съображения: С Решение № РД-25-2293/20.12.2011 г. кметът на община Стара Загора открива "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Доставка на хранителни продукти за нуждите на общинските заведения". С решението за откриване са одобрени обявлението за обществената поръчка и документацията за участие в процедурата. В раздел II. 1.5) "Кратко описание на поръчката или покупката/покупките" от обявлението е записано: Доставка на хранителни продукти за: Детски ясли и Детска млечна кухня, Детски градини и Заведения за социални услуги на територията. В раздел IV. 2.1. "Критерии за възлагане" от обявлението е посочено: "най-ниска цена". В "Приложение Б - Информация относно обособените позиции" от обявлението са включени 90 обособени позиции. Със Заповед № РД-25-255/13.02.2012 г. на кмета на община Стара Загора на основание чл. 44, ал. 2, във вр. ал. 1, т. 1 и 8 от ЗМСМА и чл. 34 ЗОП е назначена комисия за разглеждане, оценка и класиране на подадените оферти в посочения там състав. Резултатите от работата на комисията са отразени в приложените по преписката Протоколи № 1, № 2, № 3 и № 4. При проверка на съответствието на документите в плик № 1, включително допълнително представените с изискванията за подбор, поставени от възложителя, комисията е констатирала такова по отношение на "Кумир-Си" ЕООД, гр. Стара Загора, подал оферта по обособени позиции от № 19 до № 25 включително. В Приложение № 3 към Протокол № 4/15.05.2012 г. е отразено класирането по обособени позиции от № 19 до № 25 включително, като жалбоподателят е класиран съответно на 3-то, 3-то, 2-ро, 2-ро, 4-то, 3-то и 3-то място. С Решение № РД-25-1194/2.07.2012 г. на кмета на община Стара Загора на основание чл. 73, ал. 3 от ЗОП и протоколи № 1/14.02.2012 г., № 2/14.05.2012 г., № 3/22.05.2012 г. и № 4/15.06.2012 г. е обявено класирането на участниците по обособени позиции в процедурата съгласно приложение № 1, изпълнителите на обществената поръчка - класираните на I-во място участници и отстранените участници, за което са изложени мотиви като в Приложение № 1 към Решение № РД-25-1194/2.07.2012 г. "Кумир - СИ" ЕООД, не е класиран по обособена позиция № 23. Решението на възложителя е обжалвано от "Кумир - СИ" ЕООД пред КЗК и с обжалваното понастоящем решение жалбата му е оставено без уважение, за което са изложени мотиви. За да постанови този резултат, КЗК по съществото на изводите е приела, че не са допуснати визираните от жалбоподателя нарушения на ЗОП, което в крайна сметка обосновава извод за неоснователност на жалбата. Като прецени наведените касационни основания, доводите на страните във връзка с тях и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, установи следното: Решението на КЗК е правилно, като при постановяването му правилно и задълбочено е изследвана фактическата обстановка, анализирани са събраните доказателства относими към предмета на спора, при което правилно е прието, че са налице визираните основания за отмяна на обжалваното решение за класиране на участниците в процедурата. Визираното от жалбоподателя твърдение за незаконосъобразност, неправилност и необоснованост на процесното решение е неоснователно. Неоснователен е доводът на жалбоподателя за нарушение на изискването на чл. 152, ал. 2 от АПК. Според чл. 122з от ЗОП за всички неуредени въпроси относно процедурата по обжалване пред Комисията за защита на конкуренцията се прилага редът за обжалване на индивидуални административни актове по Административнопроцесуалния кодекс. Текстът на чл. 152 от АПК е озаглавен: "Подаване на жалбата и протеста", която материя е уредена в чл. 121 - чл. 121а от ЗОП, т. е. чл. 152 от АПК не следва да се прилага към процедурата, уредена в глава единадесета от ЗОП, тъй като по същество той не урежда "неуредени въпроси" по смисъла на чл. 122з от ЗОП. Относно твърденията за нарушения разпоредбите на чл. 70, ал. 1 и 2 от ЗОП - сочи се, че в Протокол № 4/15.06.2012 г. комисията за оценка и класиране на подадените оферти е обсъдила само, че приема/не приема обосновките на участниците, без да ги мотивира в изискуемата форма, както и че в Протокол № 3/22.05.2012 г., неправилно му е поискала подробна писмена обосновка на предложената цена по обособена позиция № 20, при положение че е класиран на трето, последно място, т. е. жалбоподателят е представил ценово предложение, което не би могло да бъде по-благоприятно от предложенията на останалите участници, класирани на първо и второ място. На основание чл. 70, ал. 1 от ЗОП с Протокол № 3/22.05.2012 г. комисията изискала от участниците подробна писмена обосновка за предложената цена, тъй като е констатирала наличие на 30 % по-благоприятно ценово предложение от средната стойност на съответните предложения в останалите оферти за съответните обособени позиции. Решението на възложителя за класиране на участниците е обжалвано само в частта по обособени позиции от № 19 - 25, по които "Кумир - си" ЕООД е подал оферта. Дружеството не е възразило срещу приемането на писмената обосновка на конкурента си, а само срещу липсата на излагане на мотиви за приемането или неприемането на изисканите от участниците по обжалваните обособени позиции подробни писмени обосновки на цената. Поради класирането си на четвърто последно място по обособена позиция № 23 и липсата на изложени твърдения спрямо класирането на участниците преди него, "Кумир - си" ЕООД няма да придобие потенциалната възможност да бъде изпълнител на поръчката. КЗК е обсъдила и е оставила без уважение твърдението, че предложените от класираните на първо място участници търговски отстъпки не биха могли да гарантират качественото и в срок изпълнение на обществената поръчка, като е посочила, че единственото средство за установяване дали цената е обективна и реална съгласно ЗОП е задължението на комисията по чл. 70, ал. 1 (в приложимата редакция) да изиска подробна писмена обосновка на цената, ако същата е с 30 % по-благоприятна от средната цена на останалите оферти и да я разгледа. В поръчката има изискване хранителните продукти да отговарят на определени нормативни изисквания, като проверката за тези обстоятелства е от компетентността на Възложителя и в изпълнение на вече сключен договор. КЗК не може да разисква дали търговските отстъпки ще гарантират качествено изпълнение. Неоснователен е довода на жалбоподателя, че "не всички членове на комисията разполагат с необходимите знания, за да могат да оценят резултатите от практическото изпълнение на поръчката". Жалбоподателят не е конкретизирал кои точно лица от състава на комисията не разполагат с необходимите според него знания, поради което е невъзможно да се прецени основателността на довода, още повече, че при служебната проверка от съда въз основа на представените писмени доказателства за назначаване на комисията, броя и професионалната квалификацията на членовете й, не се установяват нарушения на императивните законови изисквания в тази връзка. Следва да се има и предвид, че възложителят има оперативна самостоятелност да привлече в състава на комисията по своя преценка онези експерти, които имат нужната квалификация и практически опит, независимо от специалността от образованието им. Твърденията на жалбоподателя, че "някои от членовете на комисията са поставени в невъзможност да вземат самостоятелно решение", а останалите членове "разполагат със свобода да дадат каквато искат оценка, без да следват предварително заложените от възложителя "точни указания" са необосновани с оглед доказателствата по делото, а и не са представени насрещни доказателства, които да опровергават тези изводи. На следващо място е правилен доводът в жалбата, че в приложение 1 към решението на възложителя за класиране липсва на класиране по отношение на жалбоподателя в процедурата по обособена позиция № 23. Този пропуск правилно е преценен от КЗК като неоснователен. Съпоставката между Приложение № 3 към Протокол № 4/15.06.2012 г. от работата на комисията и Приложение № 1 към Решение № РД-251194/2.07.2012 г., на възложителя установява, че по обжалваните обособени позиции № 19 до 25 комисията е класирала по четирима участници - налице е класация от първо до четвърто място. Разпоредбата на чл. 73, ал. 1 от ЗОП предвижда възложителят да издаде мотивирано решение, с което обявява класирането на участниците, всички те, след като отговарят на предварително определените от възложителя условия и са класирани от комисията, да фигурират в решението на възложителя сред класираните участници. От Приложение № 1 става ясно кой участник на кое място е и какво е ценовото му предложение, предвид критерия за оценка на офертите "най-ниска цена" като участниците, предложили най-голям процент отстъпка са класирани на първо място. Соченото от жалбоподателя нарушение е несъществено, тъй като няма да доведе до разместване в класирането и до избор на друг изпълнител. Съществено е онова нарушение, което, ако не бе допуснато, крайният резултат щеше да бъде друг, която хипотеза в случая не е налице. Очевидно е допуснат пропуск, който в случая следва да се прецени като несъществено нарушение поради допусната очевидна фактическа грешка, тъй като се касае до несъответствие между действително формираната и обективирана в решението воля на административния орган. Действително формираната воля на административният орган за издаване на обжалвания административния акт е отразена в мотивите за издаването му. Тези мотиви се съдържат в Протокол № 4 от 15.06.2012 г. и приложенията към него, където "Кумир - СИ" ЕООД е класиран на четвърто място по обособена позиция № 23 и това отразява действителната воля на административния орган, а съобразно ТР № 16/1975 г. на ОСГК на ВС, мотивите могат да бъдат изложени и отделно от самия административен акт и да се съдържат в документите, които подготвят неговото издаване. Неоснователен е довода на жалбоподателя, че КЗК не е взела отношение по въпроси, които не са включени в жалбата на "Кумир - СИ" ЕООД до КЗК, тъй като производството пред Комисията за защита на конкуренцията се развива по реда на глава единадесета от ЗОП и съгласно чл. 121, ал. 2, т. 5 от ЗОП Комисията за защита на конкуренцията следва да вземе отношение само по посочените в жалбата възражения, а не и такива, направени след преклузивния срок за подаването и пред КЗК. Неоснователен е доводът на жалбоподателя, че неподписване на Протокол 1 от единия от членовете на комисията е налице сериозно нарушение на императивните норми на закона. Законовите изисквания, касаещи броя и състава на членовете на комисията, отразени в разпоредбите на чл. 34, ал. 2 и чл. 36 от ЗОП са спазени, а именно налице е изискуемото от закона наличие на най-малко петима члена, един от които задължително е правоспособен юрист, а останалите са лица, притежаващи необходимата професионална квалификация и практически опит в съответствие с обекта и сложността на поръчката. Липсата на подпис от страна на чл. на комисията не е съществено нарушение и поради това не е основание за установяване на незаконосъобразност на обжалваната процедура и отмяна на Решението за класиране на участниците и избор на изпълнител. Възраженията на жалбоподателя по съществото на спора са неоснователни - сочените основания не са налице. Напротив - изводите на КЗК са основани върху подробно обсъждане и преценка на всички доказателства като е съобразена спецификата на обществената поръчка и правилно са тълкувани и приложени относимите правни норми от материалния закон, релевантни за правилното провеждане и приключване на процедурата - в случая по ЗОП. Наведените доводи в жалбата в подкрепа на касационните оплаквания са по-скоро по отношение правилното приложение на материалния закон и по съществото си приповтарят доводите и оплакванията в жалбата пред КЗК, които обосновано и правилно са обсъдени, а понастоящем не се подкрепят с доказателства или доводи, които да обосновават наведените отменителни основания. В хода на тези разсъждения, последица от преценката на доказателствата в съпоставка с наведените в жалбата доводи, Върховният административен съд в настоящия си състав приема, че не са налице отменителни основания, поради което подадената срещу решението на КЗК жалба е неоснователна и решението на КЗК като правилно, валидно и допустимо следва да бъде оставено в сила. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 и чл. 122е, ал. 2 и 3 от ЗОП, Върховният административен съд - четвърто отделение