Решение № 13344 от 9.12.2024 г. на ВАС по адм. д. № 5556/2024 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по жалба на Регионално сдружение на общините "Марица" срещу решение 1609 от 12.04.2024 г. по адм.д. 18/2024 г. по описа на Административен съд Хасково, с което е отхвърлена подадената от дружеството жалба срещу срещу Решение РД 02-14-1245/24.11.2023 г. на Ръководителя на Националния орган по Програмата ИНТЕРРЕГ V-А Гърция-България 2014-2020 г. за определяне на финансова корекция в размер на 100 % от допустимите разходи, финансирани със средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове по договор от 05.07.2023 г. с Р. Г. Й. на стойност 11 265, 00 лв. и с предмет Актуализация на информацията за: Бизнес паспорт на Област Хасково; Интерактивни бизнес карти, разработени по проекта; нуждите на бизнеса в област Хасково с актуални статистика. Информацията да бъде във формат подходящ за публикуване в общата електронна библиотека и база данни за подпомагане на МСП в рамките на проекта. Излага касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, счита, че административният акт е нищожен и административното производството е недопустимо. Ответната страна е представила писмен отговор. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Прокурорът дава заключение за неоснователност на жалбата. Жалбата е процесуално допустима, подадена в срока по чл. 211, ал.1 АПК. Разгледана по същество е неоснователна. В административния акт е прието, че договорът е сключен чрез директно възлагане, без да е провеждана процедура с Р. Г. Й., която, видно от вписаната информация в Регистъра на юридическите лица с нестопанска цел, е член на Управителния съвет на сдружението. В представения от бенефициера Протокол от 45- то Общото събрание на РСО Марица от 28.07.2022 г. Р. Г. Й. е посочена, освен като член на Управителния съвет на сдружението, също и като негов Изпълнителен директор. Г-жа Й. е и законен представител председател на сдружение Бизнес Център - Марица, което е делегат в общото събрание на РСО Марица и като такава е взела участие в гласуването по точките от дневния ред. На проведеното на 28.07.2022 г. Общо събрание на бенефициера е взето решение за сключване на договор с Р. Й. за изпълнение, управление и отчитане на дейности по проекти с външно финансиране (както и с още три лица), както и че на свое заседание от 01.02023 г. Управителният съвет на бенефициера е взел решение за сключване на проверявания договор с Р. Й.. Прието е, че със сключването на договор за изпълнение на услуга по финансирания по Програмата проект с лице, заемащо ръководна позиция в управлението на бенефициера - Изпълнителен директор и член на Управителния съвет, бенефициерът е допуснал конфликт на интереси. В раздел Конфликт на интереси от договора за предоставяне на национално съфинансиране, бенефициерът се е задължил да избягва конфликт на интереси, включително и относно неговите служители . Бенефициерът е сключил договор за изпълнение на дейност по проекта с член на Управителния съвет, в условията на пряко възлагане, при липса на конкуренция. Прието е, че е налице конфликт на интереси, предвид факта, че изпълнителят заема ръководна позиция в структурата на възлагащия орган - член е на Управителния съвет, като е и Изпълнителен директор. Налице е пряк личен и икономически интерес, тъй като се създава облага от материален характер за физическото лице Р. Й. - член на Управителния съвет и Изпълнителен директор на бенефициера, което лице е участвало при взимането на решението за възлагане изпълнението на услугата. Видно от протокола от заседанието на Общото събрание в него е взето принципно решение с изрично посочените лица да се сключват договори за изпълнение, управление и отчитане на дейности по проекти с външно финансиране - т.е. решението касае неограничен брой проекти, като не са посочени и конкретни дейности, или сфери, за които да се сключват договорите за изпълнение НО не приел за основателни възраженията на бенефицера, че наличието на решение на колективен орган, състоящ се от 9 члена /7 с право на глас участници в заседанието/ изключва възможността да се изследва хипотеза за конфликт на интереси, особено при явно въздържане от гласуване на г-жа Р. Й.. Приел, че независимо от вида на управителния орган и броят на неговите членове, участието на г-жа Й. в гласуването на решение, засягащо лично нея, дори да е с въздържал се, е налице конфликт на интереси. За извода на НО за допуснат конфликт на интереси е взето предвид и обстоятелството, че в протокола от решението на Управителния съвет, на който е взето конкретното решение кои точно дейности от кой точно проект да се възложат на Р. Й. няма индикации да е гласувала против, или въздържал се. Видно от протокола от Общото събрание, решенията по него (които са принципни), един от членовете на събранието е гласувал въздържал се, но не може да бъде извлечена информация дали това е била именно г-жа Й. като пряко заинтересовано от взетото решение лице. Прието е, че доколкото решението на Общото събрание засяга Р. Й., е трябвало да си направи отвод, включително да не участва в заседанието в тази част, а не да гласува с Въздържал се, ако това е нейният глас. В този случай, ирелевантен се явява начинът по който лицето е гласувало, тъй като участието в самото гласуване, представлява участие във вземането на решение. За да отхвърли подадената жалба съдът е приел, че е безспорно обстоятелството, че Р. Г. Й. е член на УС на Сдружението /видно от направена справка в Търговския регистър по ЕИК 126073800/, с която жалбоподателят, партньор по проекта, в качеството на възложител е сключил договор, т.е. налице са данни за свързаност. Същата е участвала във вземането на решението от 28.07.2022 г., като по делото не се установява безспорно, че тя е гласувала въздържал се, доколкото към административната преписка са представени преписи-извлечения от протокол от заседанието от 28.07.2022 г., които са с очевидно различно съдържание в частта относно лицата, които са присъствали и гласували и начина, по който са гласували, като заседанието е водено именно от г-жа Р. Й.. В първоначално представения протокол липсва отразяване, че Р. Й. е гласувала въздържал се и че на събранието е присъствало лицето Т. П., собственик на ЕТ С ОБИЧ... - Т. П., като е отразен брой на делегатите, които са гласували и приели единодушно дневния ред - 6, след което в преписа от протокола, представен към възражението по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ, е вписан начинът, по който г-жа Й. е гласувала въздържал се по т. 5 с цел спазване принципите за недопускане на конфликт на интереси, че са присъствали седем от девет членове и че същите единодушно са приели дневния ред. При това не може да установи в действителност дали Р. Й. е гласувала на съответното Общо събрание. Независимо от това, дори нейният глас бъде премахнат от общия брой гласове, с които е прието направеното предложение, решението е взето с мнозинство 2/3 от всички членове с право на глас. Решението от 28.07.2022 г. е принципно и касае сключването на договори за изпълнение, управление и отчитане на дейности по проекти с външно финансиране. Не са посочени конкретни дейности или сфери, за които да се сключват договорите за изпълнение, нито има данни да е съобразена професионалната квалификация на лицата. В изпълнение на това решение е прието Решение на УС на Сдружението от 01.02.2023 г., в който УС е член и г- жа Р. Й.. Със същата е и сключен процесният граждански договор, т.е. тя е гласувала за сключването му. Предметът на този граждански договор е конкретизиран едва с Решението на УС на Сдружението, в което, както и в решението от 28.07.2022 г., липсва стойността на възнаграждението, което ще получи изпълнителя по договора. Прието е, че наличието на тази връзка обуславя наличието на интерес, който опорочава безпристрастното и обективно упражняване на функциите на финансов участник в изпълнението на бюджета на Съюза, частният интерес, който възниква, води до облага от материален характер /доход в пари и имущество/ за свързаното с бенефициера лице. Пристрастността е установена само въз основа на обективно положение, като не може да се изисква да се докаже, че бенефициерът е действал пристрастно. Неоснователно е твърдението, че трябва да са налице други факти, за да се приеме, че безпристрастното и обективно упражняване на функциите на финансов участник, е опорочено. Така установените по делото факти са обективни обстоятелства, които съответстват на съдържанието на понятието икономически интерес по смисъла на член 61, параграф 3 от Регламент /ЕС/ 2018/1046. Решението е правилно. Неоснователно е оплакването на касационния жалбоподател за недопустимост на съдебното решение. Изложените в тази насока аргументи, че съдът е формирал неправилен извод за валидност на административния акт, са неотносими към това касационно основание. Посочените аргументи имат отношение към правилността на съдебното решение и по-конкретно към приложението на материалния закон. При проверка на приложението на материалния закон касационната инстанция приема, че съдът е формирал правилен извод за валидност на административния акт. В административния акт на последната му страница е посочен формат на електронния подпис: .p7s, т.е. файлът е подписан с detached signature (документ и подпис в отделни файлове). В тази връзка е представен оптичен носител - 1 бр. CD, при визуализацията на който се установява, че дискът съдържа файл на административния акт с формат .docx и файл със същото наименование, съдържащ електронния подпис във формат PKCS#7 Signature. Следователно административният акт е валидно подписан с електронен подпис от неговия издател М. С. О.. Връчването на акта на неговия адресат на хартиен носител няма отношение към валидността на акта. Писмо с изх. 99-00-3- 97/10.10.2023 г., ведно с Решение 02-14-1245/24.11.2023 г. на ръководителя на НО е изпратено чрез лицензиран пощенски оператор и е получено от бенефициера на 20.10.2023 г. Писмото е изпратено, при съобразяване разпоредбата на чл. 184 от ГПК, във вр. с чл. 144 от АПК, съгласно който електронният документ може да бъде представен възпроизведен на хартиен носител като препис, заверен от страната. Бенефициерът не е направил искане за предоставяне на документа на електронен носител. Неоснователно се твърди, че не е налице основание за провеждане на производство по определяне на финансова корекция. Съгласно чл. 49, ал.2, т. 2 ЗУСЕФСУ в Глава четвърта Специални правила за определяне на изпълнител от бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ дейност, за определянето на изпълнител за обект на обществена поръчка по смисъла на Закона за обществените поръчки, се прилагат правилата, предвидени във: тази глава когато бенефициентът не е възложител по смисъла на Закона за обществените поръчки. Изключението е по ал. 3 от същата разпоредба, което в случая не е налице. Праговете по чл. 50 от закона са свързани само с изискването за провеждане на процедура за избор с публична покана. Неоснователно е оплакването на касационния жалбоподател за неправилна правна квалификация на установените факти и липса на конфликт на интереси. Органът и съдът правилно са извършили анализ на установените по делото факти съобразно дефиницията, дадена в чл. 61 от Регламент 2018/1046, поради което предложеното от бенефициера тълкуване на легални дефиниции по смисъла на Закона за обществените поръчки и Закона за противодействие на корупцията и за отнемане на незаконно придобитото имущество е неотносимо и не следва да бъде обсъждано. Разпоредбите на чл. 70, ал. 1, т. 1 ЗУСЕФСУ и т. 1 от Приложение 2 към чл. 2, ал. 2 от Наредбата за посочване на нередности предвиждат по отношение на бенефициера да е налице конфликт на интереси именно по смисъла на чл. 61 от Регламент (ЕС) 2018/1046. Анализът на доказателствата по делото обуславя извод за доказаност на конфликт на интереси по смисъла на чл. 61 от Регламент 2018/1046 чрез Р. Г. Й. в релевантния период. Съдът правилно е приел, че по делото безспорно се установяват описаните в административния акт обстоятелства, които са опорочили безпристрастното и обективно упражняване на функциите на финансов участник в изпълнението на бюджета на Съюза. Бенефициерът е сключил договор за изпълнение на дейност по проекта с член на Управителния съвет и изпълнителния директор, в условията на пряко възлагане, при липса на конкуренция. Правилно е прието, че е налице конфликт на интереси, предвид факта, че изпълнителят заема ръководна позиция в структурата на възлагащия орган - член е на Управителния съвет, като е и Изпълнителен директор, че е налице пряк личен и икономически интерес, тъй като се създава облага от материален характер за физическото лице Р. Й. - член на Управителния съвет и Изпълнителен директор на бенефициера. Компрометирано е обективното и безпристрастно упражняване на функциите на финансовия участник при избора на изпълнител за съответната дейност по проекта, поради наличие на икономически интерес за лицето, което участва в управлението на бенефициера. Квалификацията по т. 21 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата касае конфликт на интереси по ЗОП. Действително доводите на органа, че Р. Г. Й. е участвала в гласуването на решението, независимо как е гласувала и не си е направила отвод са свързани с конфликт на интереси по друг закон, но в случая е налице конфликт на интереси по смисъла на чл. 61 от Регламент (ЕС) 2018/1046. Правилно е прието е, че наличието на тази връзка възложител - изпълнителен директор на възложителя, опорочава безпристрастното и обективно упражняване на функциите на финансов участник в изпълнението на бюджета на Съюза, частният интерес, който възниква, води до облага от материален характер /доход в пари и имущество/ за свързаното с бенефициера лице. Така установените по делото факти са обективни обстоятелства, които съответстват на съдържанието на понятието икономически интерес по смисъла на член 61, параграф 3 от Регламент /ЕС/ 2018/1046. За целите на параграф 1 конфликт на интереси съществува, когато безпристрастното и обективно упражняване на функциите на финансов участник или друго лице, посочено в параграф 1, е опорочено по причини, свързани със семейния и емоционалния живот, политическа или национална принадлежност, икономически интерес или всякакъв друг пряк или косвен личен интерес Бенефициерът е задължен да предотвратява обстоятелства и ситуации, водещи до конфликт на интереси. Отговорността на бенефициера за недопускане на конфликт на интереси е предвидена като основание за налагане на финансова корекция в чл. 70, ал. 1, т. 1 от ЗУСЕФСУ. Ирелевантни са твърденията на касатора относно възможността на служители на организацията, назначени по служебно или трудово правоотношение, може да бъде сключен договор по Закона за задълженията и договорите (ЗЗД) - само за дейности, предвидени в бюджета на бюджетна категория Външна експертиза и услуги, като се спазват законодателството в областта на обществените поръчки и правилата на програмата. Възложените дейностите по договора по ЗЗД не трябва да се припокриват с тези по основното правоотношение на служителя. Експерт, получаващ и отчитащ възнаграждението си по бюджетна категория Разходи за персонал, не може да бъде наеман за работа по проекта в качеството си на външен експерт. Цитираните указания от касатора се отнасят за реда за възлагане и отчитане на разходи за персонал и не касаят договор за управление и контрол. Договорът за управление и контрол е приравнен на трудов договор единствено за целите на данъчното и осигурително право, но не е трудов договор. Не са налице касационни основания за отмяна на обжалваното съдебно решение, което като правилно следва да се остави в сила, а на ответната страна да се присъдят разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на 100 лв. Като има предвид изложените мотиви, Върховният административен съд, Седмо отделение