Решение № 13805 от 5.11.2012 г. на ВАС по адм. д. № 8921/2012 г.

Решение № 13805 от 5.11.2012 г. на ВАС по адм. д. № 8921/2012 г., IV о., докладчик съдията Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба на "Пътища и мостове" ЕООД, гр. Варна, с управител Росен Колелиев, подадена чрез упълномощен юрисконсулт Здравка Темелкова, против решение № 619 от 05.06.2012 г., постановено от Комисия за защита на конкуренцията по преписка № КЗК - 420/2012 г. С жалбата, в съдебно заседание чрез упълномощен адв. Дойчинов и с писмена защита се релевират отменителни основания - неправилно приложение на материалноправните норми на чл. 69, ал. 1, т. 1 и 3 от ЗОП. Жалбоподателят твърди, че е представил необходимите доказателства за приемане на извършената работа от Пристанище Варна, както и, че конкурсната комисия неправилно е обсъждала единствено този договор, а не останалите, които са вписани в приложения към офертата списък и са относно сходни обекти, съответстващи на разяснението на възложителя - четвърта група, първа категория. Моли Върховния административен съд да отмени обжалваното решение като незаконосъобразно и претендира присъждане на направените разноски пред органа по преразглеждането и пред съда. Ответниците - Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ и кметът на община Балчик не изразяват становища по касационната жалба. Заинтересованата страна - "Девня Трейд" ООД, гр. Варна оспорва жалбата с писмено становище чрез упълномощен адв. Георгиева, която пледира за оставяне в сила на обжалваното решение на КЗК, защото приемо-предавателният протокол между Пристанище "Варна Изток" и "Пътища и мостове" ЕООД не отговаря на изискванията на Наредба № 3/2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителство. Заинтересованата страна - "Станилов" ЕООД, гр. София не изразява становище по касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба, защото при преценката си КЗК правилно е посочила, че само договорът, описан в т. 7 от списъка - "Рехабилитация на настилки и вътрешна стена на 1 и 2 кейово място, Пристанище Варна Изток", е за извършване на СМР на обект, сходен с този на настоящата поръчка и той по аргумент от чл. 177, ал. 1 и 2 от ЗУТ подлежи на въвеждане в експлоатация. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба на "Пътища и мостове" ЕООД за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна в преклузивния срок, визиран в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Разгледана по същество, касационната жалба е ОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение № 619 от 05.06.2012 г. е оставена без уважение жалбата на "Пътища и мостове" ЕООД, гр. Варна срещу решение № 11/06.04.2012 г. на кмета на община Балчик за класиране на участниците и определяне на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Изпълнение на СМР във връзка с Договор за безвъзмездна финансова помощ № BG161РО001/1.4-06/2010/003", финансиран от ОП "Регионално развитие" 2007 - 2013 г. за проект "Защита на морския бряг на гр. Балчик от абразия и ерозия в участъка между буни 204 и 205" и е оставено без разглеждане искането на жалбоподателя за разноски по преписката. За да достигне до този резултат, КЗК се е позовала на чл. 122г, ал. 1, т. 1 от ЗОП във връзка с § 121, ал. 1 от ПЗР на ЗИДЗОП /обн., ДВ, бр. 93/2011 г./ и е приела, че при провеждане на оспорената процедура по възлагане на обществената поръчка и при издаване на процесното решение на възложителя не са допуснати противоречия с императивни норми на ЗОП и отклонения от изискванията на одобрената конкурсна документация. В мотивите на атакуваното решение на КЗК е възприет за правилен като краен резултат изводът на възложителя, че "представеният приемо-предавателен протокол от 26.06.2009 г. между "Пристанище Варна" ЕАД и "Пътища и мостове" ЕООД за приемане на извършената работа, не е в списъка на документите за съставяне на актове и протоколи по време на строителство съгласно Наредба № 3/31.07.2003 г. Същият не може да измести и не играе роля на документ, удостоверяващ въвеждане в експлоатация." Органът по преразглеждането е счел, че възложителят е допуснал неточност, цитирайки Наредба № 3/31.07.2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството вместо ЗУТ, тъй като участникът дори и да е приложил такъв документ - Протокол обр. 16 за установяване годността за ползване на строежа, то този документ не е такъв за удостоверяване въвеждането на обекта в експлоатация, а е едно от основанията за издаването на разрешение за ползване на строежа, която неточност обаче не се отразява на крайния извод на възложителя по отношение на офертата на жалбоподателя. КЗК е констатирала, че в документацията е посочено, че предметът на процесната поръчка попада в обхвата на чл. 137, ал. 1, т. 1, буква "в" от ЗУТ - строежи, необходими за предпазване и защита на населението и възстановяване на районите от бедствия и аварии, от което е извела извод, че за сходни с предмета на поръчката следва да се считат само изброените в строежи по чл. 137, ал. 1, т. 1, буква "в" от ЗУТ, а не всички строежи, които фигурират в четвърта група първа категория. Настоящият съдебен състав не споделя становището на Комисията за защита на конкуренцията и счита, че то не съответства на събраните по делото доказателства и на изискванията на ЗОП. Между страните няма спор относно обстоятелството, че с решение № 2/09.01.2012 г. кметът на община Балчик е открил "открита процедура" за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Изпълнение на СМР във връзка с Договор за безвъзмездна финансова помощ № BG161РО001/1.4-06/2010/003", финансиран от ОП "Регионално развитие" 2007 - 2013 г. за проект "Защита на морския бряг на гр. Балчик от абразия и ерозия в участъка между буни 204 и 205", с което решение са одобрени обявлението за обществената поръчка и документацията за участие в процедурата. В Обявлението - раздел III. 2.3) "Технически възможности" относно изискуемите документи и информация е вписано: "Списък на договорите за строителство, изпълнени през последните три години (Образец № 14), с посочена стойност, дата и място на строителството, както дали то е изпълнено професионално и в съответствие с нормативните изисквания, подписан и подпечатан от участника, придружен с препоръка за добро изпълнение. Списъкът следва да съдържа поне един договор за изпълнени СМР за минимум един обект със същия или сходен с предмета на настоящата поръчка, въведен в експлоатация, ведно с документ удостоверяващ въвеждането на обекта в експлоатация В случай, че не е налице препоръка или от препоръката не е видно предмета, стойността, датата и мястото на строителството, както и дали то е изпълнено професионално и в съответствие с нормативните изисквания, се представя копие от договора". В същия смисъл е формулирано изискването за техническите възможности на участниците в одобрената документация - Том II "Указания за участие" т. 2.2.3. На основание чл. 68, ал. 10 от ЗОП назначената от възложителя комисия е пристъпила към проверка на съответствието на документите в плик № 1, включително допълнително представените от участниците, с изискванията за подбор и е направила констатация по отношение на "Пътища и мостове" ЕООД, че няма представен документ за въвеждане в експлоатация на обект "Рехабилитация на настилки и вътрешна стена на 1 и 2 кейово място, Пристанище Варна Изток", понеже участникът е представил утвърден приемо-предавателен протокол от 26.06.2009 г. между "Пристанище Варна" ЕАД и "Пътища и мостове" ЕООД за приемане на извършената работа, а не документ за въвеждане в експлоатация на този обект. Помощният орган на възложителя е счел, че представеният протокол не е в списъка на документите за съставяне на актове и протоколи по време на строителство съгласно Наредба № 3/31.07.2003 г. и не може да замести документ, удостоверяващ въвеждане в експлоатация, от което е изведено заключение за отстраняване на участника "Пътища и мостове" ЕООД и за недопускане до разглеждане на документите му, съдържащи се в Плик № 2. След това конкурсната комисия е продължила работата си, като е разгледала документите в плик № 2 "Предложение за изпълнение на поръчката" и е пристъпила към изчисляване на "Срок за изпълнение на поръчката" /ОЦ 1/ на допуснатите участници съгласно методиката за оценка и е извършила оценяване по този показател, след което на 02.04.2012 г. е проведено открито заседание на комисията по отваряне на плика с предлагана цена на допуснатите участници и оценяване на ценовите предложения по показател "Оценка на предлаганата цена" /ОЦ 2/. Съобразно постигнатите резултати комисията е класирала участниците: На I-во място с 95,4 т. - "Девня трейд" ООД; на II-ро място с 94,6 т. - "Станилов" ЕООД. С оспореното пред КЗК решение № 11/06.04.2012 г. на кмета на община Балчик за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка на основание чл. 73, ал. 1 от ЗОП и отразени резултати в протокола от 02.04.2012 г. на назначената комисия е обявено класирането на участниците, определен е изпълнител на обществената поръчката и са обявени отстранените участници, сред които и "Пътища и мостове" ЕООД на основание чл. 69, ал. 1, т. 1 и т. 3 от ЗОП с мотив, изцяло възприет от протокола на конкурсната комисия. Съдът счита, че в случая дружеството - жалбоподател е отстранено незаконосъобразно от участие в процесната обществена поръчка. Правилно е констатирано, че "Пътища и мостове" ЕООД е приложило в Плик № 1 изискуемия Списък на договорите за строителство, изпълнени през последните три години по Образец № 14, с посочена стойност, дата и място на строителството, с данни за професионално изпълнение в съответствие с нормативните изисквания, подписан и подпечатан от участника, придружен с препоръка за добро изпълнение, който списък съдържа 11 броя договори за строителство. Спорен е въпросът относно изпълнението на втората част от изискването, а именно: списъкът да съдържа поне един договор за изпълнени СМР за минимум един обект със същия или сходен с предмета на настоящата поръчка, въведен в експлоатация, ведно с документ удостоверяващ въвеждането на обекта в експлоатация. Както назначената от възложителя комисия, така и КЗК са приели, че само един от посочените от жалбоподателя 11 договори отговаря на изискването за сходен предмет - договорът по т. 7 от списъка "Рехабилитация на настилки и вътрешна стена на 1 и 2 кейово място, Пристанище Варна Изток", но участникът не е приложил документ за въвеждане в експлоатация на този обект, като му е дадена възможност да представи този документ съгласно минималните изисквания на възложителя. В изпълнение на указанието участникът "Пътища и мостове" ЕООД е представил писмо, с което е представил Приемо-предавателен протокол от 26.06.2009 г., който удостоверява, че приемателната комисията, съставена от представители на "Пристанище Варна" ЕАД и от представител на "Пътища и мостове" ЕООД, приема извършената работа (в табличен вид - СМР) и предлага на изпълнителя да бъде изплатена договорената сума от 119001,90 лв. без ДДС. Съдът споделя становището на КЗК по отношение на този обект, което е съответстващо на разпоредбите на чл. 177, ал. 2 и ал. 3 от ЗУТ, според които строежите от първа, втора и трета категория се въвеждат в експлоатация с разрешение за ползване, издадено от органите на ДНСК, при условия и по ред, определени в наредба на министъра на регионалното развитие и благоустройството, като в 7-дневен срок от постъпване на искането органът, издал разрешението за строеж, след проверка на окомплектоваността на документите, регистрира въвеждането на строежа в експлоатация и издава удостоверение за въвеждане в експлоатация. Решаващият съдебен състав счита, че обсъжданият от помощния орган на възложителя договор не отговаря на регламентираното минимално изискване, но освен този договор още 10 други договори са вписани в приложения от жалбоподателя списък в Плик № 1. Съдът намира, че погрешно КЗК е приела, че само този договор е във връзка с изпълнението на същия или сходен предмет. Становището на КЗК е мотивирано с документацията за участие - том II "Указания за участие", глава I "Описание на обществената поръчка", раздел I, т. 1.2., където е записано, че съгласно чл. 137, ал. 1, т. 1, буква "в" от ЗУТ и чл. 2, ал. 3, т. 4 от Наредба № 1/2003 г., строежът, предмет на поръчката, е първа категория. Органът по преразглеждането е обсъдил цитираните текстове и е преценил, че те се отнасят до строежи, необходими за предпазване и защита на населението и възстановяване на районите от бедствия и аварии, от което е извел заключение, че предметът на поръчката включва само гореописаните строежи, поради което същият или сходен обект е само този строителен обект, който е свързан с предпазване и защита на населението и възстановяване на районите от бедствия и аварии. Изложеното становище е неправилно и произтича от прекалено ограничително и стеснително тълкуване волята на възложителя. Това е така, защото подробна регламентация на обекта на процесната поръчка се съдържа в решение № 2/09.01.2012 г., с което кметът на община Балчик е открил поръчката. От текста на раздел IV "Обект на поръчката" /на стр. 36, 37 и 38 от папка 1.1. от приложената преписка/ на визираното решение се установява по безспорен начин, че възложителят не е предвидил, че в описанието на предмета на поръчката се включват само строителни дейности, необходими за предпазване и защита на населението и възстановяване на районите от бедствия и аварии и не е цитирал чл. 137, ал. 1, т. 1, буква "в" от ЗУТ и чл. 2, ал. 3, т. 4 от Наредба № 1/2003 г. В същия смисъл е и публикуваното Обявление за процесната обществена поръчка, което в раздел II "Обект на обществената поръчка" съдържа детайлно формулирано "Описание" в т. II. 1) /на стр. 39, 40 и 41 от папка 1.1./, в което отново няма ограничение само до строежи, свързани с предпазване и защита на населението и възстановяване на районите от бедствия и аварии и липсва препращане към буква "в" на чл. 137, ал. 1, т. 1 от ЗУТ и към Наредба № 1/2003 г. При това положение е налице несъответствие между предвиденото от възложителя в решението за откриване и обявлението от една страна и заложеното в указанията за участие, включени документацията, от друга страна, което създава сериозна неяснота. Именно това обстоятелство е наложило даване на Разяснения № 2 от 13.02.2012 г., в които възложителят на основание чл. 29, ал. 2 от ЗОП е отговорил на зададени въпроси. На въпрос № 3, касаещ питане дали определени дейности ще се приемат за сходни с предмета на поръчката, е даден отговор, че всички дейности, които попадат в обхвата на IV-та група, първа категория се приемат за сходни. Следователно възложителят категорично се е произнесъл по отношение на спорния въпрос - кои строежи са сходни и неговата воля е задължителна, както за комисията по разглеждане, оценяване и класиране на офертите, така и за всички участници в процедурата. Видовете групи строежи са изброени в текста на чл. 5, ал. 1, т. 4 от Правилника за реда за вписване и водене на Централния професионален регистър на строителя /издаден от председателя на Камарата на строителите в България, обн., ДВ, бр. 65 от 10.08.2007 г./, от който е видно, че четвърта група са строежи от благоустройствената инфраструктура, хидротехническото строителство и опазването на околната среда, като в ал. 6, т. 4 са изброени в 5 подточки видовете строежи четвърта група първа категория, които включват широк кръг строежи, а не само тези, които са свързани с предпазване и защита на населението и възстановяване на районите от бедствия и аварии. От съществено значение е императивната норма на чл. 137, ал. 1, т. 1 от ЗУТ, в която от буква "а" до буква "н" се съдържа подробна регламентация на строежите, които са категоризирани от законодателя като такива "Първа категория". Съдът констатира, че само една от тези букви, а именно: буква "в" урежда строежи, необходими за предпазване и защита на населението и възстановяване на районите от бедствия и аварии. В горепосочените Разяснения № 2, отговор № 3 обаче, няма посочване и конкретизация на буква "в" от чл. 137, ал. 1, т. 1 от ЗУТ, а е вписано изрично, че всички дейности, които попадат в обхвата на IV-та група, първа категория, се приемат за сходни. Цитираните разяснения са последващи обявените указания за участие, поради което по силата на чл. 29, ал. 2 и ал. 3 от ЗОП се изпращат до всички участници и се превръщат в част от обявената документация за участие, от което следва изводът, че точно те следва да се приложат от конкурсната комисия при преценката й относно наличието на идентичност или сходство между предмета на процесната обществена поръчка и предмета на договорите, вписани в представените от участниците списъци и представените от тях документи за въвеждане в експлоатация. С оглед на изложеното настоящият съдебен състав счита, че помощният орган, въпреки изрично заявената воля на възложителя, е приел неправилно като сходни единствено обектите, свързани с предпазване и защита на населението и възстановяване на районите от бедствия и аварии, което е опорочило проведената процедура и е довело до незаконосъобразно отстраняване на дружеството - жалбоподател. Като е достигнал до обратния извод, органът по преразглеждането е постановил неправилно решение, което следва да се отмени. Оспореното пред КЗК решение № 11/06.04.2012 г. на кмета на община Балчик за класиране на участниците и определяне на изпълнител в процесната процедура също следва да се отмени и преписката да се върне на възложителя с указания за продължаване процедурата от етап за преценяване съответствието на намиращите се в Плик № 1 документи на участника "Пътища и мостове" ЕООД, с изискванията, посочени в Обявлението - раздел III. 2.3) "Технически възможности" и в Том II "Указания за участие" т. 2.2.3 от документацията. Изискуемото съответствие следва да се изследва съобразно изпратените до участниците Разяснения № 2 от 13.02.2012 г. на кмета на община Балчик, като за сходни с предмета на поръчката се приемат всички дейности, които попадат в обхвата на IV-та група, първа категория, тоест всички строежи, регламентирани от законодателя в чл. 137, ал. 1, т. 1 от буква "а" до буква "н" от ЗУТ и в чл. 5, ал. 1, т. 4 и ал. 6, т. 4 от Правилника за реда за вписване и водене на Централния професионален регистър на строителя. Комисията по разглеждане, оценка и класиране на офертите на участниците следва да упражни правомощията си по чл. 68, ал. 5 - ал. 10 от ЗОП по отношение на всички вписани в приложения от жалбоподателя Списък договори за изпълнени строителни обекти, които съответстват на описаните по-горе строежи и да установи дали поне един от тях е въведен в експлоатация, ведно с документ, удостоверяващ въвеждането на обекта в експлоатация, съобразно изискванията на ЗУТ, Наредба № 2/31.07.2003 г. за въвеждане в експлоатация на строежите в Република България и минимални гаранционни срокове за изпълнени строителни и монтажни работи, съоръжения и технически обекти и Наредба № 3/31.07.2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството. С оглед изхода на спора възложителят следва да заплати на жалбоподателя всички направени разноски: 1000 лв. - договорено и внесено адвокатско възнаграждение, 50 лв. - внесена държавна такса пред Върховния административен съд и 850 лв. - внесена държавна такса пред Комисията за защита на конкуренцията. На основание на горното и на чл. 122е от Закона за обществените поръчки, Върховният административен съд, четвърто отделение