Решение № 11260 от 19.07.2019 г. на ВАС по адм. д. № 5850/2019 г.

Решение № 11260 от 19.07.2019 г. на ВАС по адм. д. № 5850/2019 г., IV о., докладчик съдията Христо Койчев Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, във връзка с чл. 208 - 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по подадени две касационни жалби от "Електроенергиен системен оператор" ЕАД София, представлявано от А. Цачев и от "Електроимпекс Ентърпрайз" ЕООД София, представлявано от Х. Йорданов срещу решение № 496/18.04.2019 г. по преписка № КЗК - 248/2019 г., с което на основание чл. 215, ал. 2, т. 3, ал. 3 и чл. 217, ал. 1 от ЗОП, Комисията за защита на конкуренцията: 1. ОТМЕНЯ КАТО НЕЗАКОНОСЪОБРАЗНО Решение № 275/27.02.2019 г. на изпълнителния директор на "Електроенергиен системен оператор" ЕАД за класиране на участниците в обществена поръчка с предмет: "Доставка на разединители за напрежение 110 kV", открита с Решение № 1341/08.10.2018 г. и 2. ВРЪЩА преписката на възложителя за продължаване на процедурата за възлагане на обществената поръчка на етап последно законосъобразно действие – повторно разглеждане и оценка на техническото предложение на участника "Електроимпекс Ентърпрайз" ЕООД, съобразно изложените в решението мотиви; 3. ВЪЗЛАГА на "Електроенергиен оператор" ЕАД направените в хода на производството разноски за платена д. т. и адвокатско възнаграждение в размер на 3 700 лв. Наведените доводи и в двете касационни жалби са идентични: Твърди се, че обжалваното решение на КЗК е неправилно и необосновано. На първо място се сочи, че в обжалваното решение КЗК не е посочил кой текст от ЗОП е нарушен от възложителя, водещ до отмяна на неговото решение и връщане на преписката за продължаване на процедурата от последния законосъобразен етап. На второ място се твърди, че неправилно КЗК е възприела доводите в жалбата и е приела, че липсата на изготвени мотиви от комисията за съответствие на офертата на участникът класиран на първо място и спечелил обществената поръчка с изискванията на възложителя е опорочила процедурата до степен налагаща отмяна на решението и връщане за продължаване на действията по обществената поръчка. Според касаторите както в ЗОП, така и в ППЗОП липсва изричан правна норма която да задължава комисията да излага мотиви ако приеме, че участниците отговарят на условията на възложителя. Мотиви комисията задължително следва да изложи само и единствено ако приеме, че следва участник да бъде отстранен, тъй като офертата му не отговаря на изискванията на възложителя. В конкретния случай, комисията е разгледала всички документи на участника "Електроимпекс Ентърпрайз" ЕООД и ги е съпоставила с изискванията на ЗОП и документацията на възложителя. При установяване на пълно съответствие на предложението на участника класиран на първо място с изискванията на възложителя не е необходимо излагане на нарочни мотиви. Комисията е установила съществуването на споразумение на Руската Федерация с Европейските общности, но не го е коментирала, тъй като то е част от обективното, действащо право на ЕС и е задължително за страните-членки. Твърди се, че с обжалваното решение на КЗК е нарушен принципа на процесуална икономия и неправилно е върната преписката на възложителя за продължаване на процедурата по обществената поръчка, тъй като връщане се налага само ако е налице допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила при постановяване на решението на възложителя, а такова не е налично. Невярно и необосновано КЗК е приела в оспореното решение, че помощният орган на възложителя не е отразил съответствието на предложението на спечелилият участник с изискванията на възложителя. Касаторите молят съда да отмени решението на КЗК и вместо него да се потвърди решението на изпълнителния директор на "Електроенергиен системен оператор" ЕАД. Претендират се разноските. Процесуалните представители и на двамата жалбоподателя правят възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение на процесуалния представител на ответната страна. Ответникът – "Контрагент 35" ЕООД, чрез процесуален представител, в писмен отговор от 12.06.2019 г., оспорва жалбите и счита същите за неоснователни. Твърди, че обжалваното решение на КЗК е правилно. Неоснователно е оплакването, че в решението на КЗК липсва посочване на нарушения текст от ЗОП, тъй като административния орган е посочил нарушение на чл. 146, ал. 1 от ЗОП, но дори и това да не е сторено, това не е съществено нарушение водещо до отмяна на акта на КЗК. Неоснователен е и довода в касационните жалби, че изводите на КЗК за липса на мотиви на помощния орган е нарушение водещо до отмяна на решението с което е класиран участник в обществената поръчка, тъй като възложителя е поставил като условие в документацията, а това е предвидено и в чл. 146, ал. 1 от ЗОП делът на продуктите с произход от трети страни да не надвишават 50% от общата стойност на продуктите, включени в офертата на участника. Тъй като видно от документите по отношение на класирания на първо място оферта, предлаганите продукти изцяло са от Руската Федерация, то правилно КЗК е посочила, че следва комисията да изложи мотиви защо е счела че офертата на "Електроимпекс Ентърпрайз" ЕООД отговаря на условията заложени от възложителя. Липсва и споразумение по чл. 146, ал. 1 от ЗОП сключено между България и Руската Федерация или между ЕС и Руската Федерация, а посоченото от помощния орган не е такова, каквото се изисква от нормата на чл. 146, ал. 1 от ЗОП. Неоснователен е и довода в касационните жалби, че КЗК се е произнесла по ненаправено искане, тъй като комисията е разгледала всички фактически обстоятелства, заявени в жалбата до нея и се е произнесла по тях. Моли се съда да остави жалбите без уважение и се претендират разноските. Участващият в касационното производство по делото представител на Върховната административна прокуратура /ВАП/ дава мотивирано заключение, че касационните жалби са допустими, като подадени от надлежни страни и в законоустановения срок, но разгледани по същество са неоснователни. Правилно КЗК е приела, че наличието на хипотезата на чл. 146, ал. 1 от ЗОП и залегналото като изискване в документацията т. 1.27.12 назначената от възложителя комисия е следвало да изясни и изложи съображения за съответствието на техническото предложение на участника с наличието или не на споразумение по чл. 146, ал. 1 от ЗОП. Правилно КЗК е преценила, че липсата на изложени мотиви води до невъзможност на органа да извърши контрол за законосъобразност, което представлява съществено нарушение на административнопроизводствените правила, водещо до отмяна на решението на възложителя. Касационните жалби са подадени от надлежни страни в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 ЗОП, поради което са процесуално допустими. Разгледани по същество са неоснователни. За да постанови своя правен резултат, КЗК е приела, че жалбата на "Контрагент 35" ЕООД е депозирана от заинтересован участник по смисъла на чл. 198, ал. 1, т. 3 от ЗОП, в законоустановения за това преклузивен срок по смисъла на чл. 197, ал. 1, т. 7, б. "a" от ЗОП, пред компетентен орган, следователно същата е процесуално допустима. Разгледана по същество е приела, че е основателна. По-конкретно, за основателно е приела възражението на жалбоподателя, че незаконосъобразно е допуснат до участие "Електроимпекс Ентърпрайз" ЕООД, тъй като не е изпълнило критериите за подбор. В тази връзка КЗК е направила фактически и правен анализ, при който е установила следното: С решение № 1341/08.10.2018 г., изпълнителния директор на "Електроенергиен системен оператор" ЕАД е открил "открита" процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "доставка на разединители за напрежение 110 kV", с прогнозна стойност 2 405 000 лв. д ДДС. Посочено е че, в т. 1.27.12 от раздел II "Правила за провеждане на процедурата" е предвидено, че възложителя отстранява от процедурата участник, когато в офертата делът на продуктите с произход трети страни, с които Европейския съюз или Република България няма сключено многостранно или двустранно споразумение, осигуряващо сравним и ефективен достъп, надвишава 50 на сто от общата стойност на продуктите включени в нея. Участникът "Електроимпекс Ентърпрайз" ЕООД е представил към техническата си оферта, декларация, в която декларира, че разединителите които е посочил в предложението си са производство на ЗАО "ЗЭТО" гр. Великие Луки, Псковска област, РФ. Със заповед № ЦУ-ЗАП-1532/21.11.2018 г., на изпълнителния директор на "Електроенергиен системен оператор" ЕАД е назначена комисия за разглеждане, оценка и класиране на подадените оферти. В Протокол № 1 от 21.11.2018 г. е записано, че е проведено открито заседание за отваряне на постъпили оферти от следните участници: "Никдим-Хеаг-високо напрежение", "Контрагент 35" ЕООД, "Церб-Трейд" ЕООД, "Електроимпекс Ентърпрайз" ЕООД и "АББ България" ЕООД. В Протокол № 2 е отбелязано, че предвид констатациите от проведения предварителен подбор за установяване на съответствие на участниците с изискванията към личното състояние и критериите за подбор, комисията допуска до разглеждане техническите предложения на участниците "Контрагент 35" ЕООД, "Церб-Трейд" ЕООД, "Електроимпекс Ентърпрайз" ЕООД. Посочено е още, че комисията е пристъпила към разглеждане на техническите предложения на допуснатите участници и провери тяхното съответствие с предварително обявените условия, като при извършената проверка е констатирала, че и тримата допуснати участници са представили технически предложения, които съдържат всички изискуеми документи и отговарят на предварително обявените условия на възложителя. Предвид на това комисията е допуснала до отваряне на ценовите предложения на участниците "Контрагент 35" ЕООД, "Церб-Трейд" ЕООД, "Електроимпекс Ентърпрайз" ЕООД. В решението си КЗК е посочила, че в техническото предложение на участника "Електроимпекс Ентърпрайз" ЕООД се съдържа информация, съгласно която, стоките предмет на доставката са с произход от Руската Федерация. Прието е от КЗК, че съгласно чл. 146, ал. 1 от ЗОП - секторните възложители могат да отстранят оферта за доставка, когато делът на продуктите с произход от трети страни, с които Европейският съюз или Република България няма сключено многостранно или двустранно споразумение, осигуряващо сравним и ефективен достъп, надвишава 50 на сто от общата стойност на продуктите, включени в нея, като текста на нормата е преповторен като задължително изискване към участниците в обществената поръчка. По смисъла на § 2, т. 55 от ДР на ЗОП е прието, че Руската Федерация се явява трета страна и стоките предмет на доставка от тази страна се считат за стоки внос от трета страна. С оглед разпоредбата на чл. 146, ал. 1 от ЗОП, КЗК е достигнала до изводи, че назначената от възложителя комисия е следвало да изясни обстоятелствата около техническото предложение на класирания на първо място участник във връзка с наличието или не на споразумение по смисъла на правната норма. От направения в Протокол № 2 запис не става ясно дали комисията е обърнала внимание на произхода на стоките и по какъв начин е установила съответствието им с изискването на т. 1.27.12 от документацията. КЗК е посочила, че в депозираното от възложителя становище се излагат доводи за наличие на действащо споразумение за партньорство и сътрудничество между Европейските общности и техните държави-членки, от една страна и Руската Федерация от друга, което е с обвързваща за Р. България сила, но тези обстоятелства не са били разгледани от помощния орган. Според КЗК изложените пространни аргументи на възложителя при обжалване на неговото решение, не могат да се приемат като мотиви към издаденото и оспорено решение на възложителя. Видно от Протокол № 2, издаден от помощния орган, който има удостоверяващ характер по отношение извършените действия на комисията, в него не се съдържа коментар и/или анализ на обстоятелствата на произхода на стоките, а е следвало комисията да проучи и изясни въпроса, относно съответствието или не на предложението на "Електроимпекс Ентърпрайз" ЕООД с изискването на т. 1.27.12 от утвърдената и влязла в сила документация във връзка с чл. 146, ал. 1 от ЗОП. КЗК е приела, че горепосоченото нарушение налага отмяна на оспорения акт на възложителя и връщане на преписката на етап ново разглеждане на техническото предложение на класирания на първо място участник. Така постановеното от КЗК решение се явява правилно. Разпоредбата на чл. 146, ал. 1 от ЗОП дава възможност на секторен възложител да отстрани оферта за доставка, когато делът на продуктите с произход от трети страни, с които Европейския съюз или Република България няма сключено многостранно или двустранно споразумение, осигуряващо сравним и ефективен достъп, надвишава 50 на сто от общата стойност на продуктите, включени в нея. Нормата не е императивна, а предоставя определена възможност на възложителя. Последният обаче в документацията за участие в т. 1.27.12 е въвел това като задължение т. е. самият възложител е посочил в документацията за участие в открита процедура, че се отстранява от процедурата участник, когато във офертата делът на продуктите с произход от трети страни, с които Европейският съюз или Република България няма сключено многостранно или двустранно споразумение, осигуряващо сравним и ефективен достъп, надвишава 50 на сто от общата стойност на продуктите включени в нея. Не се спори, че офертата на участника "Електроимпекс Ентърпрайз" ЕООД включва информация, че всички стоки са с произход Руска Федерация. По смисъла на § 2, т. 55 от ДР на ЗОП трета страна е страна която не е държава-членка. Руската Федерация не е член на Европейския съюз и се явява трета страна. За да се приеме, че участникът "Електроимпекс Ентърпрайз" ЕООД правилно е бил допуснат за участие следва да се извърши преценка на залегналите в нормата на чл. 146, ал. 1 от ЗОП предпоставки, които с оглед въведените задължителни условия на възложителя в т. 1.27.12 от документацията, сочат на императивност т. е. възложителя е следвало да отстрани от участие "Електроимпекс Ентърпрайз" ЕООД при установяване, че неговата оферта противоречи не само на заложеното от възложителя условие но и на нормата на чл. 146, ал. 1 от ЗОП. Видно от Протокол № 2/16.01.2019 г., помощния орган на възложителя е констатирал, че участникът "Контрагент 35" ЕООД е изпълнил дадените му указания по чл. 54, ал. 8 от ППЗОП в срока по ал. 9 от същия подзаконов акт и е приел, че както този участник, така и участниците "Церб-Трейд" ЕООД и "Електроимпекс Ентърпрайз" ЕООД следва да се допуснат до следващия етап – разглеждане на техническите им предложения, тъй като след проведен предварителен подбор за установяване на съответствие на участниците с изискванията към лично състояние и критериите за подбор не са открити пропуски. В същия протокол е записано, че Комисията пристъпи към разглеждане на техническите предложения на допуснатите участници и провери тяхното съответствие с предварително обявените условия; при така извършената проверка Комисията е констатирала, че и тримата допуснати участници "Контрагент 35" ЕООД, "Церб-Трейд" ЕООД и "Електроимпекс Ентърпрайз" ЕООД са представили технически предложения, които съдържат всички изискуеми документи и отговарят на предварително обявените условия т. е. в този документ помощния орган е приел, че участниците отговорят на заложените от възложителя условия вкл. и на предпоставките залегнали в чл. 146, ал. 1 от ЗОП. Изводите на КЗК, че липсват мотиви на помощния орган с които да аргументира становището си за допускане на "Електроимпекс Ентърпрайз" ЕООД до участие и до разглеждане на техническото и предложение са правилни. Съгласно разпоредбата на чл. 60, ал. 1, т. 5 и т. 8 от Правилника за прилагане на ЗОП /ППЗОП/, комисията изготвя доклад за резултатите от работата си, който съдържа действията, свързани с отваряне, разглеждане и оценяване на всяка от подадените оферти и мотивите за допускане/отстраняване на всеки участник. Цитираната разпоредба разписва правилата за изготвяне на доклад. Когато процедурата се провежда по правилата за "публично състезание", в чл. 181, ал. 4 и 5 от ЗОП е указано, че назначената комисия съставя протокол за извършване на подбора на участниците, разглеждането, оценката и класирането на офертите, който следва да бъде утвърден от страна на възложителя впоследствие. Следва да се подчертае, че макар в открита процедура за възлагане на обществена поръчка законодателят да е предвидил изготвяне на доклад, а в публично състезание - протокол, тези два вида документи обективират действията на помощния орган по разглеждане и оценка на офертите на участниците, респ. предават информацията към възложителя за утвърждаване/връщане с писмени указания. Изводите на Комисията, че даден участник отговаря на въведените от възложителя критерии за допустимост на офертата му трябва да бъдат мотивирани, което изискване гарантира спазване на принципа за публичност и прозрачност при провеждане на процедурата, както и кореспондира с общия административноправен принцип за мотивираност на актовете /протоколите са фактическо основание за издаване на актовете за класиране и избор на изпълнител, а оценките в тях следва да бъдат мотивирани/. Мотивите на помощния орган следва да са конкретни и свързани с естеството на съответните критерии предложение, тъй като от тях се прави извод дали комисията назначена от възложителя е обсъдила наличните в него данни и информация. Анализът трябва да е относим, както към посочените обстоятелства в съответната оферта, така и към приложимата методика и техническа документация по процедурата, така, че впоследствие контролният административен орган, в случая КЗК, да може обективно да прецени, дали офертата на участника отговаря или не на заложените в документацията на възложителя изисквания и следователно, доколко предложението на "Електроимпекс Ентърпрайз" ЕООД е правилно оценено. В конкретния случай с оглед приложимостта на разпоредбата на чл. 146, ал. 1 от ЗОП е следвало помощният орган на възложителя да изложи мотиви дали участникът, който е класиран на първо място, отговаря на изискванията въведени със законовата норма. Правилно КЗК е посочила, че липсват изводи на помощния орган дали произхода на предложените от участника класиран на първо място стоки съответстват на разписаното в нормата на чл. 146, ал. 1 от ЗОП респек. на въведеното задължително условия за да не бъде отстранен участника в т. 1.27.12 от документацията. Представянето пред КЗК на действащо Споразумение за партньорство и сътрудничество за установяване на партньорство между Европейските общности и техните държави-членки, от една страна и Руската Федерация, от друга, не водят до различни правни изводи. Правилно в двете касационни жалби се сочи, че е безспорен факта, че Р. България е член на ЕС и сключеното по-рано споразумение между Европейската общност и Руската Федерация има обвързващо действие и за нашата страна с оглед както разпоредбата на чл. 5, ал. 4 от Конституцията, така и предвид решение от 23.04.2007 г. на Съвета за подписване и временно прилагане на протокол към сключеното споразумение между Европейската общност и Руската федерация и по отношение на новоприетите членки – Р. България и Р. Румъния. В разпоредбата на чл. 1 от Протокола е отбелязано, че Р. България и Р Румъния следва да са страни по Споразумението, както и, че това Споразумение има отношение към процедурите по ЗОП предвид нормата на чл. 59 от него, но както правилно е констатирала КЗК в обжалваното решение, следвало е помощният орган на възложителя да изложи доводи във връзка с това Споразумение и да извърши задълбочен анализ дали предложените от участника "Електроимпекс Ентърпрайз" ЕООД стоки, с произход 100% от Руската Федерация изпълняват заложените параметри от възложителя в документацията за участие респек. дали по отношение на тези стоки не е налице противоречие с нормата на чл. 146, ал. 1 от ЗОП. Липсва задълбочено и независимо проучване от страна на помощния орган на възложителя, в противовес на това което се твърди от жалбоподателите, както е установила и КЗК. Липсата на изложени от помощният орган на възложителя мотиви не могат да бъдат подменени от извършване на преценка от страна на КЗК. Правилни са изводите на КЗК, че липсата на изложени мотиви от помощният орган относно редовността и съответствието на представеното от "Електроимпекс Ентърпрайз" ЕООД техническо предложение с условията и изискванията на възложителя респек. съответствие с нормата на чл. 146, ал. 1 от ЗОП, представлява съществено нарушение на административнопроизводствените правила налагащо връщане на преписката на възложителя на етап ново разглеждане на техническото предложение на участника, като помощният орган следва да се съобрази с дадените от КЗК указания по прилагане на закона. При този изход на процеса и в съответствие с чл. 143, ал. 3 и ал. 4 от АПК, във връзка с чл. 36 от Закона за адвокатурата, във връзка с чл. 78, ал. 5 от ГПК настоящият съдебен състав приема, че е основателно искането на пълномощника на "Контрагент 35" ЕООД за присъждане на разноски, като с оглед фактическата и правна сложност на делото, както и направеното възражение за прекомерност, следва да бъде намален размера на претендираното възнаграждение, като бъде осъден всеки един от жалбоподателите да заплати на ответника, разноски по делото в размер на по 1 500 лв., представляващи адвокатско възнаграждение, който размер отговаря на фактическата и правна сложност на делото. Водим от горното и на основание чл. 122е, ал. 1 и 3 ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение