Решение № 7779 от 26.06.2015 г. на ВАС по адм. д. № 4943/2015 г.

Решение № 7779 от 26.06.2015 г. на ВАС по адм. д. № 4943/2015 г., IV о., докладчик съдията Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба на "Протико ИЛ" ЕООД, със седалище и адрес на управление в гр. София, с управител Райна Миланова, подадена против решение № 289 от 1.04.2015 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка№ КЗК-162/2015 г. С жалбата и в съдебно заседание чрез упълномощен адв. Йочколовски се релевират касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК - неправилност на решението. Касационният жалбоподател оспорва извода на Комисията относно приложението на чл. 24, ал. 4 от ППЗОП и твърди, че класираният на първо място участник не отговаря на изискванията на възложителя при създаване на ДЗЗД "Логистика М" и при подписване на анекс към договора на 11.02.2015 г. Моли Върховния административен съд да отмени обжалваното решение, като незаконосъобразно и претендира присъждане на направените разноски пред двете инстанции. Ответникът - Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ не изразява становище по касационната жалба. Ответникът - кметът на община Чепеларе оспорва касационната жалба чрез упълномощен адв. Каменов, който в съдебно заседание пледира за отхвърлянето й и оставяне в сила решението на КЗК, защото настоящата обществена поръчка е била предмет на обсъждане по адм. д. № 13807/2014 г. на ВАС, по което с решение 15323/2014 г. са дадени задължителни указания по прилагането и тълкуването на закона. Претендира присъждане на направените по делото разноски. Заинтересованите страни - ДЗЗД "Логистика М" със съдружници: Мотт МакДоналд Лимитид, Англия и "Логистика 21" ЕООД, гр. София не заявяват становище по касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба, тъй като с оглед указанията на съда и отменителното решение на ВАС на основание чл. 24, ал. 4 ППЗОП участникът ДЗЗД "Логистика М" е представило анекс към договора за създаване на дружеството, който се отнася до участие в процесната обществена поръчка. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба на "Протико ИЛ" ЕООД за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна в срока, визиран в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Разгледана по същество касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение № 289 от 1.04.2015 г. е оставена без уважение жалбата на "Протико ил" ЕООД срещу решение № 3/16.02.2015 г. на кмета на община Чепеларе за обявяване на класирането на участниците и определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Консултантски услуги за управление и отчитане на дейностите по проект 21/321/01435 "Рехабилитация на Път SML2322/SML1314 п. к. II-86 - м. Чудните мостове/ - Забърдо / от км 0+000 до км 2+500; Рехабилитация на Път SML2311 / II - 86 / Хвойна - Орехово от км 0+000 до км 7+251, от общинската пътна мрежа на община Чепеларе, обл. Смолянска; Реконструкция на водопроводна мрежа в с. Богутево, общ. Чепеларе, Главен клон от т. 193 до т. 103", открита с решение № 14/16.04.2014 г. на възложителя. Със същото решение е възложено на "Протико ил" ЕООД да заплати направените от кмета на община Чепеларе в хода на производството пред КЗК разноски, в размер на 1 000.00 лв. и е оставено без уважение искането на "Протико ил" ЕООД за възлагане на разноски. За да достигне до този резултат КЗК се е позовала на нормите на чл. 122г, ал. 1, т. 1 от ЗОП, във връзка с чл. 122г, ал. 9 от ЗОП, във връзка с § 115, ал. 2 от ПЗР на ЗИДЗОП (ДВ., бр. 40/2014 г.) и е приела, че при провеждане на оспорената възлагателна процедура и при издаване на атакувания акт от възложителя не са допуснати противоречия с императивни норми на ЗОП и отклонения от задължителните изисквания на обявената документация за участие. Органът по преразглеждането е извършил подробен фактически и правен анализ на възраженията на жалбоподателя за допуснати нарушения на чл. 34, ал. 2 от ЗОП относно изискуемия състав на назначената от възложителя комисия, както и във връзка с релевираните оплаквания срещу допускането до участие в процедурата на участника ДЗЗД "Логистика М". КЗК е преценила, че конкурсната комисия и възложителят са изпълнили задължителните указания на Върховния административен съд и с представения анекс от 11.02.2015 г. посоченият участник съответства на изискванията на възложителя. Оттук е изведено заключение за неоснователност на жалбата на "Протико ил" ЕООД, с която е сезирана КЗК. При извършената служебна проверка по реда на чл. 218, ал. 2 от АПК, настоящият съдебен състав констатира, че обжалваното решение е валидно, допустимо и съответстващо на приложимите материалноправни норми на ЗОП и ППЗОП. Решението е правилно и при постановяването му не са осъществени нарушения, съставляващи касационни основания, които изискват отмяната му. Въз основа на цялостно изяснена фактическа и правна обстановка, след задълбочено обсъждане доводите на страните и правнорелевантните факти, КЗК е произнесла законосъобразно решение, което следва да остане в сила. Това е така, защото органът по преразглеждането точно е констатирал, че с решение № 14/16.04.2014 г. кметът на община Чепеларе е открил процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Консултантски услуги за управление и отчитане на дейностите по проект 21/321/01435 "Рехабилитация на Път SML2322/SML1314 п. к. II-86 - м. Чудните мостове/ - Забърдо / от км 0+000 до км 2+500; Рехабилитация на Път SML2311 / II - 86 / Хвойна - Орехово от км 0+000 до км 7+251, от общинската пътна мрежа на община Чепеларе, обл. Смолянска; Реконструкция на водопроводна мрежа в с. Богутево, общ. Чепеларе, Главен клон от т. 193 до т. 103". С това решение са одобрени обявлението и документацията за участие, в които е определен критерий за оценка на офертите "най-ниска цена". С решение № 22 от 5.08.2014 г. на кмета на община Чепеларе е обявено класирането и за изпълнител в проведена открита процедура за възлагане на обществена поръчка е определен участникът ДЗЗД "Логистика М", който е предложил най -ниска цена 20350 лв. Жалба срещу цитираното решение е подадена от класирания на второ място участник "Протико ил" ЕООД, която е оставена без уважение от страна на КЗК с решение № 1269 от 2.10.2014 г. по преписка № КЗК-982/2014 г. Посоченото решение е отменено с решение № 15323 от 17.12.2014 г. и Върховният административен съд е постановил: отменя решение № 22 от 5.08.2014 г. на кмета на община Чепеларе за обявяване на класирането и избор на изпълнител в проведена открита процедура за възлагане на обществена поръчка и връща преписката на кмета на община Чепеларе на етап - разглеждане на документите по подбора в плик № 1 на участника ДЗЗД "Логистика М" при спазване на задължителните указания по тълкуване и прилагане на закона, дадени в мотивите на това решение. В изпълнение на съдебното решение и на основание чл. 68, ал. 7, 8, 9 и 10 от ЗОП, помощният орган на възложителя отново е разгледал документите, съдържащи се в Плик № 1 на ДЗЗД "Логистика М" и е преценил съответствието им с критериите за подбор. Установено е, че в Плик № 1 на посочения участник е приложен договор от 12.04.2013 г., сключен между "Мотт Макдоналд Лимитид" и "Логистика 21" ЕООД за създаване на дружество по ЗЗД за участие във възлагателна процедура, открита ог кмета на община Стамболийски. Към този договор е сключен анекс № 12 от 2.06.2014 г., с който двете дружества се споразумяват за участие в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Строителен надзор по време на строителството по инвестиционен проект № 21/321/01435 на община Чепеларе". Назначената от възложителя комисия е съобразила, че предметът на настоящата обществена поръчка е различен, въпреки че е свързан със същия проект. С оглед на това на участника е даден срок да представи договор за създаване на обединението, отговарящ на изискванията на възложителя, заложени в документацията за участие и относим към настоящата процедура. От текста на Протокол № 7 от 13.02.2015 г. от работата на конкурсната комисия е видно, че участникът ДЗЗД "Логистика М" е представил анекс от 11.02.2015 г. към договор от 12.04.2013 г., сключен между "Мотт Макдоналд Лимитид" и "Логистика 21" ЕООД за създаване на дружество по ЗЗД. С представения анекс двете дружества се споразумяват да обединят усилията и ресурсите си за участие в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Консултантски услуги за управление и отчитане на дейностите по проект 21/321/01435 "Рехабилитация на Път SML2322/SML1314 п. к. II-86 - м. Чудните мостове/ - Забърдо / от км 0+000 до км 2+500; Рехабилитация на Път SML2311/II-86 / Хвойна - Орехово от км 0+000 до км 7+251, от общинската пътна мрежа на община Чепеларе, обл. Смолянска; Реконструкция на водопроводна мрежа в с. Богутево, общ. Чепеларе, Главен клон от т. 193 до т. 103. При това положение помощният орган на възложителя е счел, че след представянето на допълнителния документ - анекс, договорът за създаване на ДЗЗД "Логистика М" съответства на изискванията на възложителя, обявени с документацията за участие. По отношение датата на сключване на представения анекс, комисията е приела, че съобразно чл. 24, ал. 4 от ППЗОП /в редакцията му, приложима към процедурата/, документите, които участниците представят по чл. 68, ал. 9 от ЗОП, могат да удостоверяват и факти, настъпили след крайния срок за подаване на оферти. Помощният орган на възложителя е счел, че с представените допълнителни документи, участникът е доказал покриването на критериите за подбор и е допуснал до разглеждане на документите, съдържащи се в Плик № 2 на участниците "Протико ил" ЕООД, ДЗЗД "Логистика М", Адвокатско дружество "Максимова- Николова" и "Лиан консулт сървисис" ЕООД, които са допуснати до разглеждане и на ценовите оферти. Съобразно обявения критерий "най-ниска цена", комисията е класирала участниците по следния начин: 1. място - ДЗЗД "Логистика М" - 20 350.00 лв.; 2. място - "Протико ил" ЕООД - 39 900.00 лв.; 3. място - "Лиан консулт сървисис" ЕООД - 40 000.00 лв.; 4. място- Адвокатско дружество "Максимова - Николова" - 49 900.00 лв." С атакуваното пред КЗК решение № 3 от 16.02.2015 г. възложителят е обявявал класирането на участниците в процедурата, като ДЗЗД "Логистика М" е класирано на първо място, а "Протико ил" ЕООД - на второ място. При тези вярно установени факти, КЗК е извела обосновани правни изводи. В касационната жалба, по която е образувано настоящото производство, не се съдържат възражения против състава на назначената от възложителя комисия и за нарушения на чл. 34, ал. 2 от ЗОП, поради което тези въпроси са извън предмета на този касационен процес. Основният спор в случая е относно съответствието на представените от ДЗЗД "Логистика М" документи в Плик № 1 с обявените изисквания. По делото няма спор относно факта, че съгласно раздел III. 1.3. от обявлението в случай, че участникът участва като обединение (сдружение, консорциум), което не е регистрирано като самостоятелно юридическо лице, участниците в него следва да представят документ, подписан от тях, който трябва да съдържа клаузи, които гарантират, че: всички членове на обединението /сдружението /консорциума са отговорни солидарно, заедно и поотделно, за изпълнението на договора; всички членове на обединението /сдружението /консорциума са задължени да останат в него за целия период на изпълнение на договора; участниците в обединението /сдружението /консорциума трябва да определят едно лице, което да ги представлява за целите на поръчката; не се допускат промени в състава на обединението /сдружението/ консорциума след подаването на офертата. В конкретната хипотеза участникът ДЗЗД "Логистика М" е приложил в Плик № 1 договор от 12.04.2013 г., сключен между "Мотт Макдоналд Лимитид" и "Логистика 21" ЕООД за създаване на дружество по ЗЗД за участие във възлагателна процедура, открита от кмета на община Стамболийски. Към същия договор е подписан анекс № 12 от 2.06.2014 г., с който двете дружества се споразумяват за участие в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Строителен надзор по време на строителството по инвестиционен проект № 21/321/01435 на община Чепеларе". В мотивите на горепосоченото решение № 15323 от 17.12.2014 г. Върховният административен съд се е произнесъл, че "Представеният от класираното на първо място обединение анекс към договора за създаването му не може да се приеме, като относим към оспорената възлагателна процедура. Това съставлява нередовност на документите по подбора и конкурсната комисия е била задължена да приложи разпоредбата на чл. 68, ал. 8 ЗОП. Следвало е да укаже нередовността на участника и да му даде срок да я отстрани, включително и при условията на чл. 24, ал. 4 ППЗОП". Съобразно гореописаните мотиви помощният орган на възложителя е изпълнил процедурата, визирана в чл. 68, ал. 8 и сл. от ЗОП и е приел представения от ДЗЗД "Логистика М" анекс от 11.02.2015 г. към договор от 12.04.2013 г., сключен между "Мотт Макдоналд Лимитид" и "Логистика 21" ЕООД. При тези данни съдът счита, че са изпълнени изискванията на възложителя, защото от съдържанието на представения анекс се установява по безспорен начин, че съдружниците се споразумяват да обединят усилията и ресурсите си за участие в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Консултантски услуги за управление и отчитане на дейностите по проект 21/321/01435 "Рехабилитация на Път SML2322/SML1314 п. к. II-86 - м. Чудните мостове/ - Забърдо / от км 0+000 до км 2+500; Рехабилитация на Път SML2311 / II - 86 / Хвойна - Орехово от км 0+000 до км 7+251, от общинската пътна мрежа на община Чепеларе, обл. Смолянска; Реконструкция на водопроводна мрежа в с. Богутево, общ. Чепеларе, Главен клон от т. 193 до т. 103". Както назначената от възложителя комисия, така и органът по преразглеждането са обсъдили датата на подписване на спорния анекс - 11.02.2015 г. и правилно са преценили, че по силата на чл. 24, ал. 4 от ППЗОП /в редакцията му, приложима към датата на откриване на процедурата/, документите, които участниците представят по чл. 68, ал. 9 от ЗОП, могат да удостоверяват и факти, настъпили след крайния срок за подаване на оферти. Ето защо представеният анекс законосъобразно е взет предвид при преценката относно редовността на представените от участника документи с Плик № 1. Неоснователно е възражението на касатора, че нормата на чл. 24, ал. 4 от ППЗОП е тълкувана неправилно разширително и че в приложното й поле не се включват документите по подбора. В настоящия случай възложителят е изпълнил задължителните указания, дадени от Върховния административен съд, който категорично се е произнесъл, че констатираното несъответствие съставлява нередовност на документите по подбора и конкурсната комисия е била задължена да приложи разпоредбата на чл. 68, ал. 8 от ЗОП. Следователно със сила на пресъдено нещо съдът е постановил, че в случая се касае за един от документите за подбор и е счел, че следва да се даде възможност да отстраняване на този недостатък. Ако се възприеме тезата на касатора, това би означавало да се приме, че недостатъкът в договора за обединение на ДЗЗД "Логистика М" е неотстраним и не следва да се дава нова възможност за представяне на друг документ - договор или анекс. С влязлото в сила съдебно решение обаче е прието точно обратното и изрично е постановено да се укаже нередовността на участника и да му се даде срок да я отстрани, включително и при условията на чл. 24, ал. 4 от ППЗОП. Ето защо помощният орган на възложителя и КЗК не са тълкували разширително визираната норма, а са я приложили правилно. От съществено значение е обстоятелството, че нито в чл. 68, ал. 8, 9 и 10 от ЗОП, нито в чл. 24, ал. 4 от ППЗОП, издателят на нормативните актове е изключил от приложното им поле договори за създаване на обединение. С оглед на това решаващият съдебен състав счита, че е недопустимо ограничения в прилагането на визираните норми да се извличат по тълкувателен път. В конкретната хипотеза възложителят е бил длъжен да изпълни указанията на съда, защото в противен случай издаденият от него акт би бил нищожен, съгласно нормата на чл. 177, ал. 2 от АПК. Следва да се има предвид и императивната разпоредба на чл. 297 от ГПК във връзка с чл. 144 от АПК, според която влязлото в сила решение е задължително за съда, който го е постановил и за всички съдилища, учреждения и общини в Република България. Ето защо решение № 15323 от 17.12.2014 г., постановено от Върховния административен съд по адм. д. № 13807/2014 г. е задължително, както за община Чепеларе, така и за настоящия съдебен състав. Приложимата разпоредба на чл. 24, ал. 4 /сега ал. 5/ от ППЗОП е действащ нормативен текст и е безпредметно обсъждането в рамките на настоящото касационно производство наличието на евентуално противоречие със законови текстове от ЗОП. По отношение исковата молба на касатора, която е подадена до Софийския районен съд за прогласяване на нищожност на договора за създаване на ДЗЗД "Логистика М", съдът счита, че е неотносима към настоящото произовдство, защото то има за предмет преценка законосъобразността на обжалваното решение на КЗК, което в случая е постановено на 1.04.2015 г. Исковата молба е предявена след тази дата - на 16.04.2015 г., поради което не може да се отрази на правилността на решение № 289 от 1.04.2015 г. Следва да се има предвид и забраната за нови фактически установявания, регламентирана в чл. 220 от АПК, поради което в касационното производство е недопустимо обсъждането на нови факти, които не са установени с първоинстанционното решение. Относно релевираните възражения от касатора за допуснати съществени съдопроизводствени нарушения и за необоснованост на решението, съдът счита, че също са без правно основание. Твърдението, че събраният доказателствен материал по преписката на КЗК е недостатъчен, не може да се сподели, защото жалбоподателят е разполагал с достатъчно възможности да осигури процесуалната си защита и непълнотата на доказателствата не е касационно основание по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК. По изложените съображения решаващият съдебен състав намира, че обжалваното решение на КЗК не страда от инвокираните с касационната жалба пороци - отменителни основания, което налага отхвърлянето й. С оглед изхода на спора претенцията на касационния жалбоподател за присъждане на разноски се оставя без уважение. На основание чл. 143, ал. 4 от АПК касаторът следва да заплати на община Чепеларе направените по делото разноски, възлизащи на 1500 лв. - адвокатско възнаграждение. На основание на горното и на чл. 122е от Закона за обществените поръчки, Върховният административен съд, четвърто отделение