Решение № 6229 от 4.05.2011 г. на ВАС по адм. д. № 7148/2010 г.

Решение № 6229 от 4.05.2011 г. на ВАС по адм. д. № 7148/2010 г., IV о., докладчик съдията Татяна Хинова Производството е по чл. 122е от Закона за обществените поръчки. Образувано е по жалба, подадена от "Пристанище Варна" ЕАД срещу решение № 475 от 29.04.2010 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-139/2010 г. С жалбата са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон, при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и необосновано. Жалбоподателят прави искане за отмяна на обжалваното решение и постановяване на друго решение по същество на спора, с което да бъде обявена нищожност на оспорения акт на възложителя или алтернативно да бъде отменен като незаконосъобразен. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, не взема становище по жалбата. Ответникът - Държавна предприятие "Пристанищна инфраструктура", излага доводи за неоснователност на жалбата, поради, което прави искане обжалваното решение като правилно да бъде потвърдено. Заинтересованата страна - "Поддържане и чистота на морските води" АД, излага доводи за неоснователност на жалбата и прави искане обжалваното решение като правилно да бъде потвърдено. Заинтересованата страна - "Океан Шипинг" ООД, не взема становище по жалбата. Жалбата е подадена в преклузивния срок по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и от надлежна страна, поради което разглеждането й е процесуално допустимо. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано след постановяване от тричленен състав на Върховния административен съд - четвърто отделение на решение № 11165 от 30.09.2009 г. по адм. д. № 13725/2009 г., с което е отменено решение № 720 от 9.09.2008 г. на Комисията за защита на конкуренцията, постановено по преписка № КЗК-369/2008 г., в частта му по т. 2, с която е обявена нищожност на решение № РД 09-2 от 9.06.2008 г. на генералния директор на ДП "Пристанищна инфраструктура" за класиране на участниците и обявяване на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Събиране, транспортиране, обезвреждане и оползотворяване на отпадъци - резултат от корабоплавателна дейност за пристанище Варна и пристанище Бургас" и в тази част преписката е върната за ново произнасяне при спазване на дадените задължителни указания. При новото разглеждане на преписката, Комисията за защита на конкуренцията е приела, че с оглед дадените задължителни указания в отменителното решение на Върховния административен съд не следва да разглежда доводите на жалбоподателя за нищожност на решението да откриване на възлагателната процедура, както и изведените в тази връзка доводите за нищожност на последващия акт на възложителя, с който е обявено класирането и е определен изпълнител на обществената поръчка. Също с оглед мотивите на решението на Върховния административен съд, КЗК е приела, че не следва да се произнася по оспорване на решението за класиране на участниците и определяне на изпълните по отношение на позиции, за които жалбоподателят не е подал оферта. Съобразно задължителните указания на Върховния административен съд, КЗК е приела, че допустимия предмет за обжалване е относно законосъобразността на решението за класиране на участниците и определяне на изпълнител по обособена позиция № 4 и именно в тази връзка е осъществила възложения й контрол. Настоящият състав прецени като обосновани правните изводи на Комисията за защита на конкуренцията относно предмета на разглеждане в новообразуваното производство. В решение № 11165 от 30.09.2009 г., постановено от тричленен състав на Върховния административен съд изрично е посочено, действителността, респ. законосъобразността на решение № РД-12-10 от 25.03.2008 г. за откриване на процедурата е извън предмета на спора, поради което е недопустимо КЗК да се произнесе по този въпрос. Именно по този мотив първоначално постановеното решение е обезсилено в частта, с която КЗК е обявила нищожност на решението за откриване на възлагателната процедура. Съставът на Върховния административен съд е приел, също така, че не може да бъде обявена нищожност на решението за класиране на участниците и обявяване на изпълнители на обществената поръчка само по довод, че е нищожно решението за откриване на възлагателната процедура. В този контекст, състава на Върховния административен съд е приел, че обжалваното решение не е нищожно на основанието, което КЗК е констатирала. Именно на това основание е отменено обжалваното решение и преписката е върната за ново произнасяне със задължителни указания, за произнасяне по жалбата по съществото на правния спор с обсъждане на наведените доводи за незаконосъобразност само по позиция 4, за която е участвал жалбоподателят. Именно в този смисъл са дадените задължителни указания в решението на тричленния състав на Върховния административен съд и с тези указания се е съобразила Комисията за защита на конкуренцията при новото произнасяне. В този смисъл неоснователни са доводите на жалбоподателя, че обжалваното решение е постановено в нарушение на разпоредбата на чл. 177, ал. 2 от АПК, поради което следва да се прогласи неговата нищожност. Напротив - обжалваното решение е постановено при стриктно спазване на дадените задължителни указания относно допустимия предмет на проверка. В тази връзка, настоящият състав приема за недопустимо да се произнесе по отношение на доводите на жалбоподателя за действителност на обжалваното решение за класиране на участниците и определяне изпълнител на обществената поръчка, които са обосновани изключително с действителността на решението за откриване на възлагателната процедура. Както е прието от тричленния състав на Върховния административен съд, решението за откриване на възлагателната процедура е следвало да бъде оспорено, включително и по доводи за нищожност, в преклузивния десетдневен срок по чл. 120 от ЗОП. След като жалбоподателя е пропуснал тази възможност за него е преклудирана възможността да навежда доводи относно това по кой ред следва да се възлага извършване на дейностите по предмета на обществената поръчка. Основните доводи, които са развити с жалбата отново касаят това дали възлагането на дейностите по предмета на обществената поръчка, следва да се извърши по реда на Закона за обществените поръчки или по реда на Закона за морските пространства, вътрешните водни пътища и пристанищата на Република България. В тази връзка и оглед обвързваща сила на мотивите на решение № 11165/30.09.2009 г., настоящият състав приема, че не може да пререши въпроса относно допустимия предмет на контрол при преразглеждане на акт на възложителя, с който се обявява класиране и се определя изпълнител на обществена поръчка. Както бе посочено в това решение изрично е посочено, че е недопустимо да се обсъждат въпроси относно валидността на крайния акт на възложителя, по доводи които са относими към действителността на решението, с което е открита процедура за възлагане на дейностите по реда на Закона за обществените поръчки. Тричленният състав изрично е приел, че на това основание обжалвания акт не е нищожен - стр. 5, трети абзац от решението. По тези доводи настоящият състав счете, че доводите на жалбоподателя за нищожност или алтернативно за незаконосъобразност на решението на Комисията за защита на конкуренцията, в частта с която не е прогласила нищожност на оспорения акт на възложителя е правилно. Правните изводи на КЗК в тази част са обосновани и законосъобразни и съответстват в пълнота на дадените указания в отменителното решение на Върховния административен съд. При новото разглеждане на преписката, Комисията за защита на конкуренцията е извършила преценка за законосъобразност на оспореното решение, с оглед доводите на жалбоподателя за правилно приложение на утвърдената от възложителя методика за оценка на предложенията. Обоснован е правния извод на КЗК, че оценката по критерия най-ниска предложена цена е правилна, при точното приложение на предвидената в методика формула. При заместване на стойностите най-ниска предложена цена и цена, предлагана в конкретната оферта, предложението на "Поддържане и чистота на морските води" АД е оценено с точната оценка 81,49 точки. Неоснователни са доводите на жалбоподателя относно определената оценка по техническия критерий 2 - "капацитет". На първо място, настоящият състав споделя изводите на Комисията за защита на конкуренцията, че в това производство не може да се оспори въвеждането и начина за оценяване по този критерий. Тези доводи биха били относими в производство, в което предмета на оспорване е решението за откриване, обявлението и одобрената конкурсна документация. След като жалбоподателят е пропуснал възможността в преклузивния срок да оспори методиката за оценяване на офертите, то не може този въпрос, по реда на инцидентния контрол, да бъде поставен за разглеждане в производство, в което се оспорва крайния акт - за класиране на участниците и определяне на изпълнител. В етапа от процедурата, в който се оценяват офертите, предмета на контрол при преразглеждане на акта на възложителя е само по отношение на това дали правилно е приложена утвърдената от възложителя методика за оценяване. Във връзка с критерий 2 - "капацитет", възложителя е дал следното определение - капацитетът е функция на общия полезен обем на мобилните приемни съоръжения, с чиято помощ всеки участник ще осъществи услугата, предмет на процедурата. Доказва се с технически характеристики - обемът на включените мобилни приемни съоръжения в приложените разрешителни за осъществяване на услугата. С оглед утвърдената техническа документация, участника е следвало да съобрази предложението си с изискванията на възложителя, като предложението му по този критерий следва да е в мерна единица "кубически метри", а не "тонаж". Изрично в техническото задание - раздел II - описание на дейността е посочено, че доставчика на услугата по управление на отпадъците - резултат от корабоплавателна дейност трябва да събира отпадъците в измервателна единица кубически метра. Офертата на жалбоподателя по този параметър не е отговаряла на изискванията на възложителя, тъй като е представена в различна мерна единица - тонаж и при това положение не е следвало да бъде допусната до оценяване, както правилно е приела Комисията за защита на конкуренцията. В случая действията на комисията за разглеждане, оценка и класиране на участниците, не само че не са накърнили правото на жалбоподателя да участва в класирането, а напротив насочени са към осигуряване на възможността и неговото предложение да бъде оценено. В този ред следва да се отбележи, че всеки участник е длъжен да се придържа към изискванията на възложителя, а не възложителят респ. конкурсната комисия да осигуряват възможност за оценка и на предложение, което не е съобразено с изискването да бъде представено в приетата мерна единица. В случая конкурсната комисия не е допуснала нарушение, като е преобразувала предложението на жалбоподателя, тъй като само по този начин е могла да отрази съпоставима стойност във формулата, предвидена за оценка по този показател. Неоснователни са доводите на жалбоподателя за необосновано отстраняване от оценяване на част от предложените по критерий "капацитет" пристанищни приемни съоръжения. В протокола но комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите са изложени мотиви, поради които не са взети предвид част от предлаганите пристанищни приемни съоръжения. Комисията е приела, че описаните в протокола пристанищни приемни съоръжения не могат самостоятелно да осъществяват услугата, предмет на възлагателната процедура. Прието, че тези съоръжения не отговарят на техническото задание - част от конкурсната документация, поради факта, че не могат да обслужват всички пристанищни терминали. С разпоредбата на чл. 11б, ал. 1 от Наредба № 9 от 29.97.2005 г. за изискванията за експлоатационната годност на пристанищата е предвидено, че подходящи са тези пристанищни приемни съоръжения, които са в състояние да поемат видовете и количествата отпадъци - резултат от корабоплавателна дейност, и остатъците от товари, произхождащи от корабите, които обикновено използват пристанището (терминала), като се имат предвид оперативните нужди на ползвателите на услуги в това пристанище (терминал), значението, големината и географското му положение, броят и видът на корабите, които го посещават, както и регламентираните в действащото законодателство освобождавания от задължения. В съответствие с тези изисквания е преценено, че предлаганите от този участник пристанищни приемни съоръжения не покриват изискванията на възложителя за извършване на услугата, която е предмет на обществената поръчка, тъй като в техническото задание за оспорвана обособена позиция изрично е посочено, че отпадъците се товарят на автомобил или моторен кораб. По тези доводи неоснователно е и твърдението относно допуснато нарушение при оценката по показател 3 - "едновременност". Комисията е мотивирала извод защо не взема под внимание част от описаните собствените мобилни приемни съоръжения - сухопътни. Тези констатации не се оборват от жалбоподателя, поради което правилно са преценени от Комисията за защита на конкуренцията като неоснователни. С оглед на изложеното, настоящият състав счете, че обжалваното решение е правилно. Не са налице основанията за отмяна, релевирани с подадената жалба, поради което оспорването като неоснователно следва да бъде отхвърлено. Воден от горното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд - четвърто отделение,