Решение № 2593 от 25.02.2009 г. на ВАС по адм. д. № 14692/2008 г.

Решение № 2593 от 25.02.2009 г. на ВАС по адм. д. № 14692/2008 г., VII о., докладчик председателят Ваня Анчева Производството е по чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), връзка с § 8 от Преходните и заключителни разпоредби на Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК, Обн., ДВ, бр. 102/28.11.2008 г.). Образувано е по жалба на "Хай Компютърс" ЕООД, гр. София, подадена чрез пълномощника му по делото - адв. Вулджева, против решение № 844 от 2.10.2008 г. по адм. преписка № КЗК-280/2008 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК (Комисията), в частта, с която на дружеството е наложена имуществена санкция в размер на 5 000 (пет хиляди) лева за извършено нарушение по чл. 31, ал. 2, във връзка с чл. 30 от ЗЗК (отм.). В жалбата се поддържат оплаквания за незаконосъобразност на административния акт в оспорената му част, поради необоснованост и противоречие с материалния закон. Твърди се, че Комисията не е изяснила пълно и всестранно фактите по случая, изнесени в молбата на Кооперация "Досев" досежно сертифицирането на предлаганите от двете конкурентни предприятия антивирусни продукти. Като се позовава на обстоятелството, че съществуват 3 броя награди Checkmark за Spyware, от които NOD32 притежава две, а Kaspersky - една, жалбоподателят сочи, че представената на интернет страницата www.eset.bg, в подраздел "Сравни с другите" информация отговаря на действителното фактическо положение, поради което не е налице твърдяната хипотеза на нелоялна конкуренция, изразяваща се в увреждане на доброто име на конкурента чрез непозволена сравнителна реклама. По наведените съображения се иска отмяна на решението на Комисията по т. 1 от постановения диспозитив и присъждане на направените по делото разноски. Срещу решението на КЗК е подадена жалба и от Кооперация "Досев", гр. Русе, в която се съдържат доводи за незаконосъобразност на акта, в частта по т. 4, т. 5 и т. 6, с която е оставена без уважение молбата му до КЗК за санкциониране на "Хай Компютърс" ЕООД, ЕТ "Хай Компютърс - К. Веселинов" и Константин Драганов Веселинов, както и оплаквания срещу т. 1 относно размера на наложената за нарушение по чл. 31, ал. 2 от ЗЗК (отм.) санкция на "Хай Компютърс" ЕООД. Според жалбоподателя определената в т. 1 от диспозитива на административния акт имуществена санкция е занижена и следва да се коригира, като иска от съда да измени акта в тази му част, като наложи на "Хай Компютърс" ЕООД санкция в максимален размер. Счита, че по отношение на постановения в т. 4 - т. 6 правен резултат, решението е опорочено, поради допуснати съществени нарушения на административно производствените правила, необоснованост и противоречие на правните изводи със събраните доказателства и материалния закон. Сочи, че Комисията не се е произнесла по всички релевирани с молбата оплаквания, както и че не е обсъдила в пълнота направените от молителя възражения и представените от него доказателства, поради което правните й изводи са формирани при неизяснена фактическа обстановка. Моли за отмяна на решението в т. 4, 5 и 6 и за постановяване на ново такова по съществото на спора, с което настоящата инстанция да установи твърдяните нарушения и да наложи на "Хай Компютърс" ЕООД, ЕТ "Хай Компютърс - К. Веселинов" и Константин Драганов Веселинов предвидените в закона санкции в максимален размер. Претендира разноски. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, чрез процесуалния си представител, оспорва жалбите. Моли за отхвърлянето им като неоснователни по подробно развитите в депозирано писмено становище доводи. Прави искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Заинтересуваните страни - Константин Драганов Веселинов от гр. София, действащ лично и като ЕТ "Хай Компютърс - К. Веселинов", чрез адв. Вулджева, изразява становище за неоснователност на жалбата на Кооперация "Досев". Счита, че решението на КЗК, с което е оставена без уважение молбата срещу едноличния търговец и физическото лице, поради липса на извършено нарушение на ЗЗК (отм.), е законосъобразно. Върховният административен съд, състав на седмо отделение, като провери предпоставките за допустимост на жалбите, констатира, че жалбата на Кооперация "Досев" в частта й срещу т. 1 от диспозитива на оспореното решение е процесуално недопустима, поради липса на правен интерес. С тази част на акта по никакъв начин не се засяга правната сфера на дружеството-молител и то не би могло да иска завишаване на наложената на "Хай Компютърс" ЕООД санкция с твърдения, че тя не отговаря на действителната тежест и продължителността на извършеното нарушение. Решението има за адресат "Хай компютърс" ЕООД и макар да е постановено в производство по Глава VIII от ЗЗК (отм.), инициирано от Кооперация "Досев" не рефлектира пряко върху субективните права и законни интереси на това юридическо лице, доколкото молбата му по чл. 32, ал. 3 от ЗЗК (отм.) е била удовлетворена от КЗК. Административното правоотношение, възникнало между молителя и Комисията по повод искането за защита на засегнати или застрашени от нарушение права по специалния закон (ЗЗК) е осъществено с издаване на индивидуалния административен акт, с който молбата е преценена като основателна и е наложена санкция на ответника. В този аспект позитивното решение на Комисията няма правопроменящ характер по отношение лицето по чл. 36, ал. 1, т. 1 от ЗЗК. На следващо място - в производството по ЗЗК Комисията действа като административен орган (Арг.: чл. 3 от ЗЗК и Решение № 22 от 24.09.1998 г. на КС на РБ по к. д. № 18/98 г.), а не като особена юрисдикция, поради което постановяваните решения нямат правораздавателен характер. При условие, че се касае за административни актове, издавани при осъществяване на изпълнително-разпоредителна дейност, справедливостта на наложената имуществена санкция не е изискване, относимо към законовия им статут (Сравн.: чл. 146 АПК, чл. 27 и чл. 84 ЗАНН, вр. с чл. 348, ал. 1, т. 3 НПК). В този аспект размерът на наложената глоба, бидейки резултат от индивидуализация на имуществената санкция за неправомерно бизнес-поведение, се определя по преценка на секторния регулаторен орган и не касае пряко молителя, чиито правен интерес се изчерпва с уважаване на претенцията за установяване на твърдяното нарушение и санкциониране на ответника по преписката. Ако Кооперация "Досев" счита, че е претърпяла вреди от нарушението на правилата на добросъвестната търговска практика, би могла да претендира репарацията им по друг процесуален ред. Едва в този случай ще подлежат на обсъждане и преценка доводите за характера, тежестта и обществената опасност на извършеното нарушение и преките му последици върху стопанската дейност на засегнатия конкурент. В настоящото производство Кооперацията - жалбоподател не легитимира материално субективно право, засегнато от позитивната част на оспорения административен акт и в тази й част подадената жалба следва да се остави без разглеждане, а производството да се прекрати. За да се произнесе по съществото на спора, съдът съобрази следното от фактическа и правна страна: Производството пред КЗК е образувано по молба на Кооперация "Досев", съдържаща твърдения за извършени нарушения по глава седма от ЗЗК (отм.) от страна на "Хай Компютърс" ЕООД, ЕТ "Хай Компютърс - К. Веселинов" и Константин Драганов Веселинов в качеството му на физическо лице. Пред Комисията са наведени оплаквания, че изброените ответници повече от две години осъществяват действия на нелоялна конкуренция, изразяваща се в твърдения на неистини и заблуждаваща сравнителна реклама, съдържаща невярна информация, свързана с продукта NOD32 и представителството на "ESET" LLC. Като неотговарящи на истината се посочват следните конкретни послания, разпространявани на интернет страниците www.nod32.bg; www.eset.bg и www.hicomputers.bg: Продукта NOD32 е "Иновация" - открива до 92 % от непознатия и неизследван вредителски софтуер с помощта на технологията Threatsense, която използва напреднали евристики; "NOD32" не е пропуснала нито един "in the wild" вирус от май 1998 г. (при тестовете на Virus Bulletin); Осем години единствено NOD32 без прекъсване е получавал наградата "100 % VirusBulletin" (в тази част молбата е оттеглена, а производството - прекратено); През последните осем години при всички проведени тестове на престижното издание Virus Bulletin, NOD32 няма нито един пропуснат вирус "in the wild"; 100 % откриваемост - от 1998 г. насам, при всички проведени проведени тестове на престижното издание Virus Bulletin, EsetNOD32 няма нито един пропуснат вирус "in the wild". Според молителя тези твърдения са неверни, т. к. е необходимо обновяване на антивируса всеки ден, продуктът има два неуспешно преминали теста от 1998 г., като няма такъв получил без прекъсване наградата "100 % VirusBulletin", а в цитирания осемгодишен период NOD32 не е участвал на всички проведени тестове. Счита, че с представената по този начин информация се създава погрешна представа за изключителност на предлагания от ответниците продукт, като потребителите умишлено се заблуждават за значението на получените награди "100 % VirusBulletin" ("VB100%"), чийто по-голям брой подвеждащо се обвързва с качествата на антивирусните програми, а по-малкия - с внушение за недостатъци на продуктите. В молбата се изтъква, че на интернет страницата на ответника в подраздел "Сравни с другите" неправилно е отразено, че конкурентните антивирусни системи Symatec, CA Innoculate (eTrust!, Kspersky, Sophos и McAfee нямат сертификат Checkmark за Spyware, т. к. същите притежават такъв. Така публикуваното твърдение с невярно съдържание Кооперация "Досев" квалифицира като увреждащо конкурентната среда, защото приписва несъществуващи липси на конкурентите. Твърди се също, че публикуваното на интернет сайт "NOD32 България" съобщение, че "ESET България" е увеличило с 5 пункта отстъпката на партньорите присъствали на конференцията, заблуждава потребителите за осъществяване на директен контакт с производителя, какъвто не е налице, т. к. не съществуват дружества или марки с наименование "NOD32 България" и "ESET България", които да са собственост на или с права на ползване от "Хай Компютърс" ЕООД, ЕТ "Хай Компютърс - К. Веселинов" или Константин Драганов Веселинов. Като проява на недобросъвестна сравнителна реклама се сочи и информацията в раздели "повече за NOD32" на интернет-страниците www.nod32.bg, иwww.eset.bg, в които във връзка с проведен тест е публикувано, че NOD32 сканира със скорост над 24 000 Kb/sec за 26 сек., а Kaspersky сканира със скорост 3 пъти (300 %) по-бавно в Kb/sec. Според молителя при сравнение на времето на сканиране се отчита едва 15 % по-бавна скорост на конкурентния антивирус, което сочи на неистина на огласения от теста резултат. Акцентира се на манипулативно подреждане на резултатите за скоростта на сканиране, така че NOD32 да изпъква пред останалите продукти. В молбата се отбелязва като противоречаща на правилата за лоялна конкуренция и използваната в рекламни клипове на NOD32 фраза "Само един може са е номер едно, защо да се захващате с втория?", която според молителя внушава недоверие към продуктите, предлагани от останалите участници на пазара на антивирусен софтуер. Въз основа на изложените пред Комисията данни се иска ангажиране на отговорността на "Хай Компютърс" ЕООД, ЕТ "Хай Компютърс - К. Веселинов" или Константин Драганов Веселинов за извършени от същите нарушения по глава седма от ЗЗК (отм.). Константин Драганов Веселинов - лично, като ЕТ и в качеството му на едноличен собственик и представляващ "Хай Компютърс" ЕООД застъпва пред КЗК тезата за неоснователност на молбата на Кооперация "Досев". Развива доводи за отсъствие на поведение, което да осъществява състав на нелоялна конкуренция или да нарушава добросъвестната търговска практика. Дава обстойни обяснения по оплакванията, с които е сезирана Комисията, като счита, че оспорената от молителя информация напълно отговаря на истината и няма подвеждащо или заблуждаващо потребителя съдържание, нито злепоставя доброто име на конкурентите. За установяване на релевантните факти и за пълното и обективно изясняване на фактическата обстановка по молбата е извършено разследване съгласно чл. 51 от ЗЗК (отм.), след приключване на което на страните е предоставена възможност да се запознаят с материалите по преписката. Участниците в производството са представили становища и доказателства, подробно описани и обсъдени в обстоятелствената част на обжалваното решение. Към доказателствения материал е приобщена и информацията, получена от "Регистър. БГ" ООД. В изпълнение на чл. 54 от ЗЗК Комисията е разгледала случая на проведено открито заседание, за участие в което страните са редовно призовани. Същото е отразено в Протокол № 1268/02.10.2008 г. Административното производство е завършило с решение № 844 от 2.10.2008 г. по преписка № КЗК-280/2008 г., с което в обжалваните му части КЗК е наложила имуществена санкция на "Хай Компътърс" ЕООД за извършено нарушение по чл. 31, ал. 2 във връзка с чл. 30 от ЗЗК (отм.) и е оставила без уважение молбата на Кооперация "Досев" в останалата й част срещу "Хай Компютърс" ЕООД поради липса на извършени нарушения по чл. 31, ал. 1; чл. 32, ал. 2 и чл. 30 от ЗЗК (отм.), срещу ЕТ "Хай Компютърс - К. Веселинов" поради липса на извършени нарушения по чл. 30, чл. 31, ал. 2 и чл. 32, ал. 2 от ЗЗК (отм.) и срещу Константин Драганов Веселинов, поради липса на извършено нарушение по смисъла на чл. 2, ал. 1, т. 4 от ЗЗК (отм.). В хода на разследването, въз основа на извършената проверка и оценка на доказателствата, Комисията е идентифицирала страните по спора, отношенията между тях, съответния пазар и конкурентната среда. Установено е, че страните извършват дейност по разпространение на антивирусен софтуер, като молителят предлага продукта Kaspersky, а "Хай Компютърс" ЕООД дистрибутира ESET NOD32. При това положение Кооперация "Досев" и "Хай Компютърс" ЕООД са квалифицирани като предприятия по смисъла на § 1, т. 1 от ДР на ЗЗК (отм.) и конкуренти на пазара на разпространение на антивирусни продукти. Съгласно представени пред Комисията нотариално заверени декларации и липса на доказателства, удостоверяващи обратното, е прието, че останалите ответници ЕТ "Хай Компютърс - К. Веселинов" и Константин Драганов Веселинов в качеството му на физическо лице не упражняват стопанска дейност, поради което не попадат в приложното поле на закона и не са предмет на разследване от Комисията. Данните по преписката сочат, че по силата на договор за софтуерен маркетинг и дистрибуция от 8.01.2004 г. между "ESET" LLC и "Хай Компютърс" ЕООД и Сертификат от 19.06.2005 г. за изключително представителство на "Хай Компютърс" ЕООД в България, издаден от "ESET" LLC, дружеството-ответник се явява дистрибутор на продуктите на "ESET" LLC и негов изключителен представител за България, с право да възпроизвежда неговото лого, търговска марка, търговско наименование или друга идентифицираща марка за софтуерния продукт. Констатирано е, че доменните nod32.bg, eset32.bg и hicomputers.bg са регистрирани по заявка на "Хай Компютърс" ЕООД. По повод твърденията на Кооперация "Досев" за нелоялно представяне от конкурента на промотирания от него продукт и използването на недопустима сравнителна реклама, насочена към увреждане на доброто име на молителя и подкопаване на доверието в него чрез изнасяне на неверни твърдения в регистрираните от "Хай Компютърс" ЕООД домейни, Комисията е изследвала съдържанието на релевантните за казуса публикации в Интернет - мрежата и в специализираното издание "Who is who", както и в рекламата на NOD32 по Радио "Сити". В тази връзка, търговското дружество не отрича публикуването на процесната информация, а оспорва възражението, че същата носи неверни данни. По отношение на технологията "Threatsense" Комисията е констатирала, че същата е вградена единствено в продукта NOD32. Събрани са данни, че това е технология от ново поколение, която дешифрира и анализира изпълнимият код на компютърните програми, за да идентифицира все по-сложното поведение на новопоявяващите се вредители, като ги идентифицира в реално време. Описани са четирите подхода, които технологията "Threatsense" използва при сканирането. КЗК е установила, че на интернет-страницатаwww. eset. bg в подраздели "Повече за NOD32" и "Сравни с другите" (към 9.05.2008 г.) се съдържат посочените в молбата твърдения досежно обстоятелството, че NOD32 не е пропуснал нито един "in the wild" вирус от май 1998 г. (при тестовете на Virus Bulletin), както и че NOD32 има сертификат Checkmark за Spyware, а Kaspersky не притежава такъв. След извършена справка е установено безспорно, че Kaspersky разполага с такъв сертификат от 5.07.2005 г. Установено е, че на пазара на антивирусни програми съществуват независими тестващи организации - "Virus Bulletin", "Westcoastlabs" и "Av-comparatives", които извършват тестове на конкурентните антивирусни програми при еднакви условия за участниците. "Virus Bulletin" връчва всеки месец награда "VB100 %" на продукт, преминал тестовете или получил най-добри показатели, а при "Westcoastlabs" е изградена система Checkmark за сертифициране и утвърждаване на технология, като при преминаване на съответния тест се издава сертификат Checkmark. Видно от направените от Комисията констатации, считано от м. май 1998 г. NOD32 няма пропуснати "in the wild" вируси при проведените от "Virus Bulletin" тестове. Основните тестове на "Virus Bulletin" включват: засичане на всички "in the wild" вируси при сканиране (при поискване и при достъп); генериране на нулев брой фалшиви тревоги при сканиране на набор от чисти файлове. Досежно цитираните в молбата като провалени тестове за процесния период е установено, че причината за неуспешния тест не е пропуск при откриването на "in the wild" вирус. В тази връзка се отбелязва, че при тестовете за ноември 2000 г. NOD32 е имал няколко фалшиви позитивни резултата за вирус на чист файл, а при тестовете през м. април 2000 г. всички участници не са преминали теста, поради невъзможност техните продукти да се инсталират на подбраната за теста операционна система SUSE v7.2. КЗК е установила, че в изданието "Who is who" за м. септември 2007 г., на базата на подадена от участниците информация, е публикувана следната статия за NOD32: Надеждна. NOD32 е рекорден победител на Virus Billetin 100 %. NOD32 е единствената система, която не е пропуснала нито един "in the wild" вирус през последните 9 години при всички тестове. Иновативна. Единствената, която постига до 92 % откриваемост на непознатия и неизследван вредителски софтуер - т. нар. "in the wild" вируси - с помощта на напредналите евристики, които използва. Констатира се, че в периода 1.10.2006 г. - 17.11.2006 г. в ефира на Радио "Сити" е излъчен рекламен клип за продукта NOD32 със следното съдържание: Само една антивирусна система в света не е пропуснала нито един "in the wild" вирус за последните 6 години - NOD32. Само една антивирусна система в света е по-бърза до 50 пъти от конкурентните продукти - NOD32. Само една антивирусна система в света държи рекордните 34 награди на Вирус Бюлетин. www.nod32.bg. Само един може да е номер едно. Защо да се захващате с втория?. С оглед така установената фактическа обстановка административният орган е преценил, че липсват предпоставки за ангажиране отговорността на ЕТ "Хай Компютърс - К. Веселинов" и на Константин Драганов Веселинов като физическо лице. Това заключение е мотивирано с липсата на данни за осъществяване на стопанска дейност от страна на едноличния търговец, като всички оплаквания на молителя визират единствено действия на "Хай Компютърс" ЕООД. По отношение на Веселинов в качеството му на физическо лице е прието, че същият не е съдействал за осъществяване на нелоялна конкуренция, а е действал от позицията на управител и представляващ ответното дружество "Хай Компютърс" ЕООД, като отговорността по чл. 2, ал. 1, т. 4 от ЗЗК (отм.) не обхваща длъжностните лица. При това положение Комисията е изследвала само поведението на "Хай Компютърс" ЕООД на плоскостта на разпоредбите на чл. 31, ал. 1 и ал. 2 и чл. 32, ал. 2 и чл. 30 от ЗЗК (отм.). Според КЗК действията на търговското дружество осъществяват състава на нарушение по чл. 31, ал. 2, във връзка с чл. 30 от ЗЗК (отм.), но не могат да бъдат подведени под хипотезите на чл. 31, ал. 1, чл. 32, ал. 2 и чл. 30 от ЗЗК (отм.). Изводът, че са налице незаконосъобразни действия на ответника, целящи увреждане на доброто име и доверието към Кооперация "Досев", КЗК е обосновала с използването на непозволена сравнителна реклама по смисъла на чл. 31, ал. 2 от ЗЗК (отм.), т. к. към 09.05.2008 г. в регистрирания от "Хай Копмютърс" ЕООД домейн www.eset.bg, подраздел "Сравни с другите" е идентифициран изрично предлагания от молителя антивирусен продукт, като при съпоставката между NOD32 и Kaspersky е посочено, че последният не притежава сертификат Checkmark за Spyware за разлика от продукта на ответника NOD32. В същото време е безспорно установено, че Kaspersky разполага с такъв. Изнасянето на неверни факти от "Хай Компютърс" ЕООД относно притежаването на процесния сертификат е квалифицирано от Комисията като нарушение на правилата за лоялна конкуренция, изразяващо се в приписване на несъществуващи недостатъци на продуктите на конкурента при сравняване с неговите стоки. По отношение на увреждането на авторитета на конкурентите в хипотезата на чл. 31, ал. 1 от ЗЗК (отм.), националният орган по конкуренция е приел, че не са налице твърдения или разпространяване на неверни сведения или представяне на факти в изопачен вид, поради което отсъства нарушение на закона. Описаните в молбата на Кооперация "Досев" съобщения на интернет - страницата на ответника и в изданието "Who is who" представят антивирусният софтуер NOD32, предлаган от "Хай Компютърс" ЕООД, който е различен от разпространявания от молителя продукт Kaspersky, поради което в тези публикации обективно отсъстват умишлени изявления с дискредитиращо молителя послание. При анализа на поведението на ответното дружество от гледна точка на забраната по чл. 32, ал. 2 от ЗЗК (отм.), визираща форма на въвеждане в заблуждение, КЗК е преценила, че действията на "Хай Компютърс" ЕООД не са съставомерни и не сочат на нарушение на горепосочения законов императив. Като е приела за доказана достоверността на информацията, публикувана за продукта NOD32, Комисията е извела заключение за липса на твърдения на неверни сведения или изопачаване на факти, чрез които потребителите да се въвеждат в заблуждение относно съществени свойства на стоките или услугите или относно начин на използване на стоките или предоставяне на услугите. Досежно промотирането от "Хай Компютърс" ЕООД на продукта NOD32 чрез рекламен клип по радио "Сити" органът по конкуренция е преценил действията на ответника на плоскостта на субсидиарно приложимата обща забрана по чл. 30 от ЗЗК (отм.). Според изводите на Комисията рекламното послание е изцяло в рамките на добросъвестната търговска практика и с оглед естеството и целите на рекламата, която акцентира върху предимствата на рекламирания обект, без да се омаловажават или дискредитират услугите на конкурентите, поради което не е налице нарушение на чл. 30 от ЗЗК (отм.). Настоящият тричленен състав на ВАС, след като обсъди доводите на страните и събраните по делото доказателства, преценени поотделно и в съвкупност, при извършената служебна проверка на законосъобразността на административния акт по реда чл. 168, ал. 1, във връзка с чл. 146 от АПК, намира жалбите за неоснователни по следните съображения: Атакуваното решение е издадено от компетентен орган, в пределите на неговите правомощия, в надлежна форма и при спазване на административнопроизводствените правила. Установената от КЗК фактическа обстановка, отразена подробно в процесното решение, кореспондира изцяло на събраните в хода на административното производство доказателства. Извършено е всестранно, пълно и обективно разследване на изнесените в молбата обстоятелства, в резултат на което са изяснени релевантните за спора факти. КЗК е проверила и преценила всички събрани по преписката доказателства в тяхната съвкупност, без да игнорира или изопачава данните, съдържащи се в тях. Решението на Комисията е надлежно мотивирано, като са обсъдени наведените от страните доводи, по същество изложени и пред настоящата инстанция. Не намира опора възражението, че Комисията не се е произнесла по всички твърдения на молителя. Видно от съдържанието на акта, Комисията е анализирала и е формирала изводи по всички релевирани в първоначалната молба и в допълнително депозираната писмена защита аргументи на Кооперация "Досев". Обстоятелствата и доказателствата, на които се позовават в жалбоподателите в съдебния процес, не сочат на фактическа обстановка, различна от установената в административното производство такава, нито променят възприетите от административния орган правни квалификации. Не се споделят от съда и развитите от жалбоподателите оплаквания за постановяване на процесното решение в противоречие с материалния закон. По същество изложените пред административния орган обстоятелства са преповторени в жалбите до съда. Няма спор, че Кооперация "Досев" и "Хай Компютърс" ЕООД са предприятия по смисъла на закона, опериращи на един и същ продуктов и географски пазар, а именно - този на разпространение на антивирусен софтуер в България, което ги поставя в отношения на пряка конкуренция. Следователно дейността им се подчинява на правилата на специалния закон и подлежи на контрол от страна на специализирания държавен орган в областта на защитата на конкуренцията. Като е анализирала отделните състави на нарушения по глава Седма от ЗЗК (отм.), относими към конкретния случай, КЗК е извела законосъобразно заключение относно наличието или липсата на условията, с възникването на които правните норми свързват настъпването на определени правни последици. Направените от Комисията правни изводи съответстват на събраните доказателства, установените фактически констатации и приложимите материалноправни норми, поради което доводите на жалбоподателите се явяват несъстоятелни. По жалбата на "Хай Компютърс" ЕООД, гр. София: За да прецени доколко действията на ответното дружество са били в противоречие с добросъвестната търговска практика и са имали възможен или реален увреждащ конкурента ефект, Комисията е изследвала съставомерността на установените факти на плоскостта на специалната хипотеза на чл. 31, ал. 2 от ЗЗК (отм.). Заключението й, че е налице нарушение на разпоредбата на чл. 31, ал. 2 от ЗЗК (отм.), обуславящо налагане на съответна имуществена санкция на "Хай Компютърс" ЕООД, е законосъобразно. Цитираната норма забранява приписването чрез реклама или по друг начин на несъществуващи качества на стоки или услуги при сравняване със стоките или услугите на конкурентите, както и приписване на несъществуващи недостатъци на стоките или услугите на конкурентите. Санкционираният от закона противоправен резултат е формален и се изразява единствено в използване на непозволена сравнителна реклама, без да е необходимо да е настъпило реално увреждане на конкурента. Достатъчно е осъществяване на изпълнителното деяние в която и да е от визираните в разпоредбата форми, за да възникне основанието за реализиране на административнонаказателна отговорност. Видно от събраните по делото безспорни доказателства, на Интернет-страницата на жалбоподателя, в подраздел "Сравни с другите" към 09.05.2008 г. при сравнение между продуктите NOD32 (предлаган от "Хай Компютърс ЕООД) и Kaspersky (предлаган от Кооперация "Досев") изрично е указано, че продуктът на жалбоподателя притежава сертификат Checkmark за Spyware, докато конкурентният продукт не притежава такъв, при положение, че Kaspersky разполага с процесния сертификат от 5.07.2005 г. Допълнително доказателство за неистинността на горното твърдение е обстоятелството, че в хода на административното производство, публикуваната от жалбоподателя информация относно притежаването на сертификата е съответно коригирана, като към 01.07.2008 г. в сайта, подраздел "Сравни с другите" вече е отразено, че Kaspersky има сертификат. В тази връзка не намират опора аргументите в жалбата на "Хай Компютърс" ЕООД за наличие на 3 броя награди (сертификати) Checkmark за Spyware, от които жалбоподателят притежава две, а конкурентът - една, поради което чрез сравнителната реклама е целял да посочи, че NOD32 има повече такива награди от Kaspersky. Обстоятелството за броя на сертификатите е ирелевантно за конкретния случай и не води до промяна в направените от Комисията правни изводи за наличие на нарушение, предвид посочването в сайта на жалбоподателя при условията на съпоставка между двата конкурентни продукта на изцяло неверен факт, а именно - че Kaspersky въобще не притежава сертификат Checkmark за Spyware. Начинът на представяне на информацията е категоричен: "Checkmark, сертифицирана за Spyware - NOD32 - да, Kaspersky - не." и по никакъв начин не може да се свърже с тезата на "Хай Компютърс" ЕООД относно броя на сертификатите и отразяване, че NOD32 притежава повече такива. Видно от формулировката на сравнението, в рекламата не са използвани количествени показатели (брой сертификати), а само принципно потвърждаване или отрицание на факт (наличие на сертификат) с "да" или "не". Ето защо възраженията на жалбоподателя в обратния смисъл са неоснователни. Комисията правилно и обосновано е приела, че твърдението за липса на сертификат създава впечатлението, че програмата се е провалила на тестовете, съответно - че продуктът има недостатъци. Приписването на несъществуващ недостатък на конкурентния продукт е в състояние да повлияе негативно на продажбите му и на пазарното поведение на потребителите. Паралелната съпоставка пък с продукт, за който се сочи, че е сертифициран (NOD32), дава необосновано конкурентна преднина на жалбоподателя. При това положение изнесеният неверен факт при условията на пряко сравнение между антивирусните програми с изрична идентификация на продукта, разпространяван от конкурента, обосновава извод за нарушение на чл. 31, ал. 2, във връзка с чл. 30 от ЗЗК (отм.). Съдържанието на разглежданата сравнителна реклама е от естество да увреди интересите на конкурента Кооперация "Досев", т. к. със същата се отричат съществени характеристики на предлаганите от него продукти и се внушават отрицателни асоциации у потребителя към антивирусната програма Kaspersky. По жалбата на Кооперация "Досев", гр. Русе: На първо място съдът намира, че Комисията законосъобразно е оставила без уважение молбата на Кооперация "Досев" срещу ЕТ "Хай Компютърс - К. Веселинов" и Константин Драганов Веселинов в качеството му на физическо лице. По делото няма данни за реално осъществяване на стопанска дейност от едноличния търговец, каквото изискване поставя законът, за да попада субектът под приложното му поле. От друга страна, оплакванията на молителя и ангажираните за установяването им доказателства касаят единствено развиваната от "Хай Компютърс" ЕООД търговска дейност, като липсват материали, насочени срещу едноличния търговец. Що се отнася до Веселинов, същият не е действал като физическо лице, а в качеството си на управител и законен представител на "Хай Компютърс" ЕООД, т. е. като длъжностно лице, за което разпоредбата на чл. 2, ал. 1, т. 4 от ЗЗК (отм.) е неприложима. Поради това заключението на КЗК за липса на основания за реализиране на отговорността на ЕТ "Хай Компютърс - К. Веселинов" и Константин Драганов Веселинов в качеството му на физическо лице по конкурентното законодателство, се възприема изцяло от настоящата инстанция. Съответна на закона и на доказателствата е преценката на Комисията за отсъствие на нарушение по чл. 31, ал. 1 от ЗЗК (отм.). Разпоредбата забранява увреждане на доброто име и доверието към конкурентите, както и на предлаганите от тях стоки или услуги чрез твърдение или разпространяване на неверни сведения, както и чрез представяне на факти в изопачен вид. Твърдението на неверни сведения предполага изрично посочване на факти, каквито не съществуват в обективната действителност или изцяло не отговарят на действителното положение (факти, противоположни на обективната истината), а представянето на факти в изопачен вид се свежда до такова интерпретиране на обективно съществуващи факти, при което същите придобиват съдържание, смисъл или внушение, различен от действителните. Разпространяването на невярна или изопачена информация представлява действия по довеждането й до знанието на трети лица. При всички случаи за съставомерността на деянието е необходимо неверните или изопачените факти да са насочени към конкретен конкурент (чрез идентификация на конкурента, предприятието му или на стоките или услугите, които предлага), в резултат на което се причинява действително увреждане на репутацията или възниква заплаха от злепоставяне на доброто име на същия или подкопаване на доверието в него. В случая не са налице елементите, визирани в хипотезата на чл. 31, ал. 1 от ЗЗК (отм.). Конкурентите на пазара на антивирусен софтуер предлагат различни продукти. Твърденията, на които се позовава молителят (брой награди "VB100%", непропускане на "in the wild" вируси, липса на неуспешни тестове на Virus Bulletin за определен период от време, бързина и т. н.), се отнасят единствено до качествата и характеристиките на програмата NOD32, разпространявана от "Хай Компютърс" ЕООД. От факта на изнасяне на сведения за продукта NOD32, отговарящи при това на действителното положение, не би могло да се направи каквато и да било връзка или асоциация с конкурентния антивирусен продукт Kaspersky, разпространяван от Кооперация "Досев", още по-малко уронваща доброто име и доверието към жалбоподателя такава. За да е съставомерно деянието е необходимо предприятието да представя невярна информация или факти в изопачен вид досежно конкурента или предлаганите от него стоки или услуги, което условие в случая не е изпълнено, т. к. спорните данни засягат продукта на "Хай Компютърс" ЕООД, а не този на Кооперация "Досев". Дори да се приеме, че по отношение на скоростта на двата продукта има данни за съпоставка, при която е идентифициран продуктът Kaspersky, то безспорно е установено, че NOD32 дава по - бърз резултат при сканирането отколкото Kaspersky, поради което не са налице неверни или изопачени факти. От друга страна това обстоятелство само по себе си не носи отрицателен заряд, няма за цел преднамерено формиране на негативно отношение към конкурентната антивирусна програма и не може да се отъждестви със злепоставящо конкурента твърдение по смисъла на чл. 31, ал. 1 от ЗЗК (отм.). Законосъобразни и обосновани са и изводите на административния орган за липса на нарушение по чл. 32, ал. 2 от ЗЗК (отм.). С нормата се забранява въвеждането в заблуждение относно съществени свойства на стоките или услугите или относно начин на използване на стоките или предоставяне на услугите чрез твърдение на неверни сведения или чрез изопачаване на факти. От данните по делото се установява, че не е налице предоставяне на неверни сведения или изопачаване на факти относно антивирусния продукт NOD32, които да подвеждат потребителя за съществени негови свойства или начин на използване. Видно от събраните доказателства, на всички тестове от май 1998 г., в които е участвала програмата NOD32, същата е откривала 100 % "in the wild" вирусите, като претендираните от жалбоподателя два неуспешни теста не са следствие от пропускане на вируси, а произтичат от странични фактори, несвързани и неотразяващи се на откриваемостта на "in the wild" вирусите. Позоваването в жалбата на неучастието на продукта на всички тестове не променя фактът, че програмата не е пропуснала нито един "in the wild" вирус от май 1998 г., поради което твърдението обективно отговаря на действителността. Като отговарящо на истината се възприема и твърдението, че програмата открива до 92 % от непознатия и неизследван вредителски софтуер, като този резултат се дължи на технологията Threatsense, която използва четири подхода за сканиране, един от които действително изисква обновяване на вирусните дефиниции (както сочи жалбоподателят), но той не е основен, т. к. при липса на обновяване програмата продължава сканирането с останалите три подхода. Развитите в жалбата аргументи не опровергават този извод. Противно на изложеното от Кооперация "Досев" относно съпоставката на скоростите на сканиране се установява, че в материалите няма указване с колко пъти NOD32 сканира по-бързо от Kaspersky и не се представя процентно съотношение за това. Обстоятелството, че NOD32 функционира с по-висока скорост обаче е безспорно. Самият жалбоподател сочи, че разликата в скоростта на сканиране на двата продукта на процесния тест е 15 % в полза на NOD32. От сравнителните таблици е констатирано, че NOD32 е постигнал скорост при сканиране от два и повече пъти по-висока в сравнение с останалите продукти, поради което информацията не може да се характеризира като невярна или подвеждаща. На следващо място - съобразявайки приложените по делото договор за създаване на отношения на изключително представителство и издаден от "ESET" LLC. сертификат, настоящият състав счита, че използването от "Хай Компютърс" ЕООД на наименованията "NOD32 България" и "ESET България" не създава заблуда за директен контакт с производителя, в какъвто смисъл правилно се е произнесла Комисията. Не се кредитира от съда и оплакването за манипулативно представяне на значението на броя на получените награди "VB100%". Всъщност жалбоподателят не оспорва броя на получените от NOD32 награди, а това, че като се изтъкват от конкурента - дистрибутор се създава погрешна представа у потребителя за изключителност на продукта. Анализът на съдържанието на връчваните ежемесечно от независимата тестваща организация Virus Bulletin награди "VB100%" обосновава извод, че броят на наградите по никакъв начин не въвежда и не би могъл да въведе в заблуждение относно качествата на продукта и ползването му. Разпространителят на продукта съобщава напълно вярна и обективна информация за притежаваните от NOD32 награди "VB100%", без това да води до преувеличаване на качествата на програмата или да придава някакъв оценъчен елемент на броя на наградите и тяхното значение. При това положение изводите на Комисията, че поведението на "Хай Компютърс" ЕООД не осъществява състава на нарушение по 32, ал. 2 от ЗЗК (отм.), са законосъобразни. С разпоредбата на чл. 30 от ЗЗК (отм.) се забранява всяко действие или бездействие при осъществяване на стопанска дейност, което е в противоречие с добросъвестната търговска практика и уврежда или може да увреди интересите на конкурентите в отношенията помежду им. Общата забрана по смисъла на чл. 30 от ЗЗК (отм.) има субсидиарен характер и може да намери самостоятелно приложение само когато разследваното деяние не може да бъде подведено под някой от специалните състави, регламентирани в глава Седма от ЗЗК (чл. 31 - чл. 35, отм.). Ето защо, Комисията е изследвала съдържанието на описания по-горе рекламен клип, разпространен в ефира на радио "Сити" на плоскостта на общата забрана за нелоялна конкуренция. Заключението й, че рекламата не противоречи на добросъвестната търговска практика се споделя от настоящата инстанция, т. к. от една страна съдържанието на рекламното послание почива на реални постижения и безспорни качества на антивирусната програма NOD32 (брой награди, по-висока скорост, 100 % откриваемост на "in the wild" вируси), а от друга - рекламата не може да породи отрицателни внушения, нито да предизвика асоциации за качеството на продуктите, предлагани от жалбоподателя или неговата репутация, защото същите дори не се персонифицират пряко или косвено в рекламата. Следва да се отбележи, че по същността си рекламата е основен източник на информация за потребителя и улеснява неговия избор, доколкото чрез нея той научава за нови продукти, изгодни предложения, новооткрити търговски обекти и т. н. Рекламното послание се насочва към потенциални клиенти с цел да ги мотивира в избора им на пазара на стоки и услуги и да повлияе на икономическото им поведение. Следователно по самото си предназначение рекламата не преследва точност и достоверност на информацията, насочена към търсеното внушение, не предполага пълнота и обективност на посланието до клиента. Нейната цел е да привлече последния и да стимулира продажбите, т. е. рекламата служи за атрактивно, въздействащо представяне на предлагания продукт (стока (услуга), така че да се предизвика интерес у потребителя към обекта, който се рекламира. В случая акцентирането на притежаваните от продукта предимства е обичаен рекламен подход. От гледна точка на конкурентното право процесната реклама не нарушава правилата, определящи пазарното поведение, които произтичат от законите и обичайните търговски отношения и не нарушават добрите нрави. Анализът на съдържанието на рекламния клип, цялостното му звучене и внушение води на извод, че същият няма увреждащ определен конкурент или конкурентната среда ефект. Отразените в него данни са достоверни. Що се отнася до финалната фраза "Само един може да е номер едно. Защо да се захващате с втория?", същата не реферира към жалбоподателя (по отношение на "втория"), не съдържа дискредитиращ или подценяващ качествата на предлагания от него продукт подтекст. Значението на рекламното послание е да представи на потребителя по възможно най - убедителен начин продукта, в каквото всъщност се състои и смисълът на рекламата. Така както е поднесено в конкретния случай, рекламното послание не противоречи на добросъвестното търговско поведение и не е от естество да предизвика антиконкурентен ефект, поради което не може да бъде подведено под хипотезата на чл. 30 от ЗЗК (отм.). По изложените съображения съдът намира оспореното решение за законосъобразно. Административният акт е издаден от компетентен държавен орган, при спазване на процесуалните правила и установената форма, съдържа изискуемите реквизити, включително мотиви, налице е съответствие с материалноправните разпоредби и с целта на закона. Жалбите се явяват неоснователни, поради липса на отменителни основания по чл. 146 от АПК и като такива следва да се отхвърлят. С оглед изхода на делото в настоящата фаза и предвид направеното от процесуалния представител на ответника по жалбата - КЗК, искане за присъждане на деловодни разноски, изразяващи се в юрисконсултско възнаграждение, в полза на административния орган се дължат направените в това производство разноски, поради което и на основание чл. 143, ал. 3 от АПК, вр. с чл. 8 и чл. 7, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, жалбоподателите "Хай Компютърс" ЕООД - гр. София и Кооперация "Досев", гр. Русе следва да бъдат осъдени да заплатят на Комисията за защита на конкуренцията юрисконсултско възнаграждение в размер на 150 (сто и петдесет) лева. Воден от горното и на основание чл. 159, т. 4 и чл. 172, ал. 2, пр. последно от АПК, Върховният административен съд - седмо отделение