Решение № 323 от 23.06.2011 г. на ВКС по н. д. № 1633/2011 г.

Решение № 323 от 23.06.2011 г. на ВКС по н. д. № 1633/2011 г., III н. о., НК, докладчик съдията Фиданка Пенева Производството е по глава Тридесет и трета от НПК. Образувано е по искане от осъдения В. К. по реда на чл. 422, ал. 1, т. 5 от НПК, за възобновяване на наказателното производство по в н о х д № 657/2010 г. по описа на Русенския окръжен съд. В него, като предпоставка за допустимост на искането, са посочени всички касационни основания по чл. 348, ал. 1, т. 1- 3 от НПК. В искането са развити доводи само в подкрепа на основанието за допуснато нарушение на закона, като се твърди, че още в обвинителния акт има фактическа неточност, като е прието, че документите представени за нотариална заверка - заявление за промяна на участие, са по образец № 1 към чл. 2, ал. 1 от КСО, каквото приложение към цитирания законов текст няма. Освен това, е развита тезата, че в процесния случай се касае за заверка на подписи, а не за личното явяване на лицата подписали документа пред кмета, като лице което не е нотариус, но съгласно чл. 81 от ЗННД има право да изпълнява ограничен брой нотариални функции. Поради това разбиране и обстоятелството, че от множеството документи само в един случай подписът не е положен от лицето - заявител, се прави алтернативно искане за изменение на въззивното решение, чрез преквалифициране на деянието като по-леко наказуемо престъпление по чл. 311, ал. 2 НК - маловажен случай, респ. приложение на чл. 78а НК. По същите съображения се поддържа и основание по чл. 348, ал. 1, т. 3 НПК - явна несправедливост на наказанието, като исканията са аналогични на посочените. Пред касационната инстанция осъденият В. К. се явява лично и с упълномощените си защитници адвокатите Л. П. и Д. С. от Русенския АК. Последните поддържат жалбата по изложените в нея съображения и искания. Прокурорът дава заключение за неоснователност на искането за възобновяване на наказателното производство поради отсъствие на касационни основания за това. Върховният касационен съд, за да се произнесе, съобрази следното: Искането е подадено в шестмесечния срок от влизане на въззивното решение в сила и е процесуално допустимо. По същество искането е неоснователно. С атакуваното въззивно решение е потвърдена присъдата на РС - [населено място], с която осъденият К. е признат за виновен в това, че на 17.06.2008 г. в [населено място], обл. Русе и при условията на продължавано престъпление, в качеството си на длъжностно лице - кмет на община Ценово, в кръга на службата си е съставил официални удостоверителни документи - нотариални удостоверявания на подписи на двадесет и девет различни лица върху частни документи - 29 заявления за промяна на участие и прехвърляне на средства, с което удостоверил невярното обстоятелство, че подписите на заявителите са положени пред него, с цел тези документи да бъдат използвани като доказателство за тези обстоятелства - прест. по чл. 311, ал. 1, вр. с чл. 26, ал. 1 НК. Наложено му е наказание лишаване от свобода, в размер на една година, условно, с тригодишен изпитателен срок. Лишен е от право да заема длъжността кмет за срок от две години. При проверката по делото се установи, че тезата на защитата за обективна несъставомерност на документните престъпления, в които е обвинен осъдения К., не кореспондират с данните по делото и със законовата уредба на нотариалната дейност на кметовете, в случаите на чл. 81 и 83 от ЗННД. От фактическа страна, приетото от съдилищата се подкрепя, освен от почерковите експертизи и разпита като свидетели на лицата подписали инкриминираните документи и от обясненията на осъдения, дадени в съдебното заседание на 30.04.2010 г. пред първоинстанционния съд. Той е признал обстоятелството, че нито един подпис върху инкриминираните 29 броя заявления не е положен пред него. Това положение е в нарушение на чл. 589, ал. 2 от ГПК, който изисква при удостоверяване на подписа върху частен документ, лицата чиито подписи подлежат на удостоверяване, да се явят лично пред нотариуса /в случая кмета изпълняващ нотариални функции съгласно чл. 83 от ЗННД/ и пред него да подпишат документа или да потвърдят вече положените подписи. Обяснението на осъдения, че той е бил подведен от пълномощника на всички подали инкриминираните заявления, очевидно е защитна теза, тъй като се опровергава от съдържанието на документите и свидетелските показания на лицата, че те лично са положили подписите, но не пред кмета К., а в офисите на пансионния фонд "Съгласие". Нещо повече, от обясненията на осъдения, в частта, в която обяснява как по принцип се извършва заверката на подписи в кметството, личи, че тази дейност е била подценена до степен да се извършва от съответния деловодител, който предоставял документите с положения удостоверителен печат на кмета /или другото компетентно лице по смисъла на чл. 83 от ЗННД/ за да положи подписа си, без удостоверения подпис да е положен или потвърден пред него. Именно в това е допуснато нарушение на реда по чл. 589, ал. 2 от ГПК. Тезата на упълномощените защитници, че в случая "се касае за удостоверяване единствено на подпис-че принадлежи на определено лице. Не се удостоверява явяването на лице по смисъла на чл. 593 от ГПК "/вж съобразителната част от искането за възобновяване/, показва непознаване на принципите на охранителното производство по ГПК. В учебника на проф. Ж. С., "Българско гражданско процесуално право" /издателство НИ от 1970 г., стр. 611/ е посочено следното: "Издателят на ЧД /частен документ/ може да поиска НУ /нотариално удостоверяване/ на подписа си върху ЧД /частния документ/. НУ /нотариалното удостоверяване/ на подписа изисква лицето, чиито подпис ще се удостовери, да се яви лично пред нотариуса, за да положи пред него подписа си или за да заяви, че подписът, който вече е положен върху ЧД /частния документ/ е негов. НУ /нотариалното удостоверяване/ на подписа е поради това НУ /нотариално удостоверяване/ на факта на подписването на ЧД /частния документ/ от неговия издател, т. е от лицето, чието изявление е материализирано в ЧД /частния документ/. Този предмет на НУ нотариалното удостоверяване налага нотариусът да провери самоличността на явилото се пред него лице...НУ /нотариалното удостоверяване/ на подпис доказва, че ЧД /частния документ/ изхожда от лицето, чийто подпис нотариусът е удостоверил. .. Едновременно с подписа се удостоверява и фактът, че в деня на подписа ЧД /частния документ/ е съществувал." Поради изложеното, което напълно кореспондира с фактите по делото, относно обвинението спрямо осъдения по чл. 311, ал. 1, във вр. с чл. 26, ал. 1 НК - с предмет - нотариални удостоверявания на подписи върху частни документи, в случая изобщо не може да бъдат съобразени правомощията на нотариуса при съставяне на констативен протокол /в хипотезата на чл. 593 от ГПК/ за явяване или неявяване на лице пред нотариуса. Освен това, в тази хипотеза не попадат лицата от категорията на осъдения, на които чл. 81 и 83 от ЗННД е дал правомощия да извършват посочената в тези текстове нотариална дейност. Констативен протокол по чл. 593 от ГПК може да се състави само от нотариус. Не е допуснато нарушение на материалния закон с отказът на съдилищата да преквалифицират деянията на осъдения като по-леко наказуемо престъпление, по чл. 311, ал. 2 НК - в маловажен случай. Настоящият състав изразява съгласие с изложените съображения от проверявания съд, за липса на основания за преквалификация в тази посока. Освен тях, обстоятелство което не е в полза на осъдения, е създадената принципно порочна организация на работата в кметството в с. Ценово, свързана с нотариалната дейност на лицата посочени в чл. 83 от ЗННД със заглави "Органи на местната администрация". Това може да създаде потенциална опасност от друго невярно нотариално удостоверяване на подписи, което да доведе и до причиняване на имуществени вреди на физически и юридически лица. Не е основателно възражението за допуснато нарушение на материалния закон и по отношение на допусната фактическа неточност в обвинителния акт - "заявленията за промяна на участие, са по образец № 1 към чл. 2, ал. 1 от КСО". тъй като при внимателен прочит на мотивите на двете инстанции, тази неточност не е възпроизведена. Наистина в обвинителния акт, в обстоятелствената му част е прието, че заявленията за промяна на участие, са по образец № 1 към чл. 2, ал. 1 от КСО, каквото приложение към цитирания законов текст няма. Приложенията са към Наредба № 3/24.09.2003 г. за реда и начина за промяна на участие и за прехвърляне на натрупани средства. Не е допуснато и нарушение на правото на защита на осъденото лице, тъй като както в обвинителния акт, така и в съдебните актове е посочено, че именно от разпоредбата на чл. 3, ал. 2 от тази наредба за съответните лица-заявители, се поражда задължението подписът на осигуреното лице върху първия екземпляр на заявлението за промяна на участие да се удостовери с нотариална заверка. Това е същественото обстоятелство, в пряка връзка с правомощията на осъдения да упражни нотариалните правомощия, които са му делегирани със Закона за нотариусите и нотариалната дейност. Към кой конкретен нормативен акт се намира приложението с формуляра на заявлението не е от съществено значение за изпълнителното деяние. Поради това, съдилищата не са констатирали посочения от защитата дефект в съдържанието на обвинителния акт, съобразно правомощията им по НПК /арг. чл. 248, ал. 2, т. 3 НПК/. В заключение може да се обобщи, че съдилищата по фактите законосъобразно са ангажирали наказателната отговорност на осъдения К. по чл. 311, ал. 1 във вр. с чл. 26, ал. 1 от НК. Изложили са убедителни съображения защо не може да се приеме маловажност на случая и инкриминираното деяние да бъде преквалифицирано по чл. 311, ал. 2 от НК, което в проекция би довело до приложение на института за освобождаване от наказателна отговорност с налагане на административно наказание по чл. 78а от НК. Не е основателно и възражението за явна несправедливост на наказанието. По принцип, за да възникне за касационната инстанция правомощието за изменение на въззивния съдебен акт, по реда на възобновяването, чрез намаляване на наказанието, е необходимо да е установено, че наложеното от проверявания съд наказание, очевидно не съответства на обществената опасност на деянието и дееца, на смекчаващите и отегчаващите отговорността обстоятелства, както и на целите на чл. 36 от НК. В конкретния случай това условие не е налице. Размерът на наказанието е справедлив и съобразен с данните по делото и съотношението между смекчаващите и отегчаващите отговорността обстоятелства. Освен това, инстанционните съдилища са проявили достатъчно толерантност към осъдения К., като са определили наказанието при превес на смекчаващи отговорността обстоятелства, а освен това, с оглед на данните за личността му са отложили условно изтърпяването на наказанието лишаване от свобода. Настоящият състав намира, че понататъшно снизхождение чрез намаляването му, би било в противоречие с целите на наказателната санкция, както във връзка с личната превенция, така и с генералната. Ето защо, не са налице правни основания по чл. 425, ал. 1 НПК, за отмяна или изменение на атакуваното въззивно решение, по реда на възобновяването. Водим от горното, Върховният касационен съд, трето наказателно отделение