Решение № 9892 от 28.09.2015 г. на ВАС по адм. д. № 10441/2014 г.

Решение № 9892 от 28.09.2015 г. на ВАС по адм. д. № 10441/2014 г., IV о., докладчик председателят Галина Матейска Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по постъпила жалба (по своя характер касационна), от ОБЕДИНЕНИЕ "ХАМБУРГ ПОРТ КОНСУЛТИНГ - ПОРТПРОЕКТ", създадено с Договор за съвместна дейност между Ейч Пи Си Хамбург Порт Консултинг ООД, Хамбург, Германия и "ПОРТПРОЕКТ" ЕООД, гр. София, представлявано от Радостина Тодорова, чрез пълномощника адвокат Мая Антонова от САК, срещу Решение № 557/08.05.2014 г. на КЗК (Комисия за защита на конкуренцията), постановено по преписка № КЗК - 343/2014 г. С това решение е оставена без уважение жалбата на обединението срещу Решение № РД-10-5/17.02.2014 г. на Генералния директор на Държавно предприятие "Пристанищна инфраструктура" за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Разработване на концепция за развитие на българските пристанища за обществен транспорт с национално значение на база на очакваните товаропотоци", както и е оставено без уважение искането на жалбоподателя за присъждане на направените в производството разноски. Касационният жалбоподател счита, че обжалваното решение е незаконосъобразно и неправилно, постановено в противоречие с материалните разпоредби и при съществено нарушение на административно-производствените правила. По подробно развити съображения за така заявените пороци моли същото да бъде отменено. В открито съдебно заседание пред настоящия състав, чрез пълномощника си поддържа жалбата и моли да бъде уважена. Претендира присъждане на сторените разноски в размер на държавните такси за обжалване пред КЗК и пред ВАС. Ответникът - Държавно предприятие (ДП) "Пристанищна инфраструктура" гр. София, чрез надлежно упълномощен процесуален представител оспорва жалбата и моли да бъде отхвърлена като неоснователна. Счита, че решението на КЗК е правилно и законосъобразно. Представя писмени бележки. Заявява, че понастоящем поръчката, предмет на обжалване е изпълнена и изпълнението е приключило. Претендира и разноски. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията (КЗК), гр. София, не взема отношение по касационната жалба. От заинтересованите страни: Консорциум "Ем Ти Би Ес - ИнфраКеър" и участниците в него - Меритайм Транспорт Бизнес Сълюшънс Б. В., Ротердам, Нидерландия и "ИнфраКеър" АД, гр. София е постъпило писмено становище, в което заявяват, че подадената жалба е неоснователна и недоказана и молят да бъде отхвърлена и оставено в сила обжалваното с нея решение. Участващият в производството по делото представител на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение, че жалбата е неоснователна. Изложените доводи за липса на мотиви в решението на възложителя, за неспазване на изискванията на Методиката за оценка от помощния орган /комисията/, както и за липса обективност и безпристрастност в работата на членовете му и този за липса на мотиви в решение № 17307/2013 г. по адм. дело № 14792/2013 г. на ВАС са неоснователни и необосновани. Възложителят е изложил фактически мотиви в обжалваното решение № РД-10-5/17.02.2014 г. с позоваване на комплексните оценки на предложенията на допуснатите участници, обективирани в протокол № 5 на комисията и предложението й за класиране. Установимо от съдържанието на протокол № 5/11.02.2014 г., комисията е мотивирала решението си с оценяване на офертите по формула, утвърдена с методиката. Този протокол е съставен преди оспореното решение и за целите на производството, и е фактическо основание за издаване на акта. Несъгласието с оценката на предложението на участника, класиран на първо място не е касационен довод. Самата комплексна оценка е формирана като сбор от два показателя, вторият от които /П2 Предложена цена в лева без ДДС/ е обективно установим. Оценката по показател П1 /техническо предложение за изпълнение на поръчката/ е предоставена на оперативната самостоятелност на органа и не подлежи на съдебен контрол за законосъобразност. В правомощията на комисията е да прецени доколко подробни и ясни са изложенията на участниците. Очевидно, предвид липсата на процедура по чл. 68, ал. 8 от ЗОП, описанията на участниците са били достатъчно ясни и подробни. По преписката не се установява /от протоколите за работа на комисията/ да са направени искания за отвод на членовете на комисията или възражения за нарушаване на процедурата. Доводът за липса на указания в първото решение на ВАС не е предмет на това производство. С оглед определение № 7366 от 18.06.2015 г. на петчленен състав на Върховния административен съд - I колегия, постановено по адм. дело № 7122/2015 г., жалбата на Обединение "Хамбург порт консултинг - Портпроект" не е просрочена. Дори да не споделя този извод, тричленният състав е длъжен да се съобрази с даденото й указание от по-горната инстанция съгласно чл. 235, ал. 2 от АПК, което е задължително. Затова приема, че жалбата е процесуално допустима. Разгледана по същество, същата се явява неоснователна. С решение № 557 от 08.05.2014 г. по преписка № КЗК - 343/2014 г., на основание чл. 122г, ал. 1, т. 1 от ЗОП, Комисията за защита на конкуренцията: 1. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ жалбата на Обединение "Хамбург Порт консултинг - Портпроект", гр. София срещу Решение № РД-10-5/17.02.2014 г. на Генералния директор на Държавно предприятие "Пристанищна инфраструктура" за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Разработване на концепция за развитие на българските пристанища за обществен транспорт с национално значение на база на очакваните товаропотоци", по проект "Техническа помощ за развитие на българските пристанища", финансиран по приоритетна ос 5 "Техническа помощ" на оперативна програма "Транспорт 2007-2013 г. ", открита с Решение № РД-08-15 от 15.02.2013 г. С втори диспозитив при този изход на спора Комисията за защита на конкуренцията ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането на жалбоподателя Обединение "Хамбург Порт консултинг - Портпроект", гр. София за възлагане на направените разноски във връзка с образуваното пред КЗК производство. За да постанови този резултат КЗК е приела, че жалбата е подадена от заинтересовано лице в законоустановения 10-дневен преклузивен срок съгласно чл. 120, ал. 5 от ЗОП, с оглед на което същата е процесуално допустима, но разгледана по същество е неоснователна. КЗК е констатирала, че жалбоподателят посочва като основание за отмяна обстоятелството, че за да постанови обжалваното решение, Генералният директор на Държавно предприятие "Пристанищна инфраструктура" просто е присъдил максималния брой точки на участника Консорциум "Ем Ти Би Ес - ИнфраКеър", без да се мотивира и да е спазил изискванията на методиката за оценка, което води до незаконосъобразност на решението. Жалбоподателят счита, че е налице липса на обективност и безпристрастност в работата на членове на комисията (при оценяването не се спазват изискванията на методиката за оценяване), което води до немотивираност на решението за избор на изпълнител. Във връзка в горното жалбоподателят счита, че офертата на Консорциум "Ем Ти Би Ес-Инфракеър" не отговаря на изискванията за ясно и подробно описание, свързано с ключова дейност "Познаване на правилата на финансиращата институция", което видно от Методиката е основание този участник да бъде оценен с 3 точки. Във връзка с така предявеното твърдение, КЗК е пояснила, че оспорваната от жалбоподателя ключова дейност е основна част от поставените от възложителя в методиката за оценяване на офертите изисквания спрямо участниците в обжалваната процедура. Въпросното изискване касае подпоказател "Предложение за изпълнението на основните въпроси (ключовите моменти), свързани с постигането на целите на договора - участникът следва подробно да опише как той ще изпълни (как ще действа относно) най-важните въпроси (ключовите моменти) от изпълнението на поръчката във връзка с постигане целите на договора" от техническия показател П 1.1 "Обосновка на участника". КЗК се е позовала на мотивите на решение № 1144/18.09.2013 г., постановено по предходно обжалване на разглежданата процедура, потвърдено с Решение на ВАС по адм. дело № 14792/2013 г., според които съгласно методиката за оценяване, предмет на оценка по оспорвания подпоказател е познаването на правилата на финансиращата институция, но не и тяхното задължително подробно описание. От значение за възложителя, съгласно указанията в методиката за оценка е да се установи, че участникът познава материята и спецификата на предстоящата работа във връзка с комплексния характер на бъдещите задачи, предмет на договора, да демонстрира отлично познаване на принципите на стратегическото планиране в контекста на европейските и национални политики за пристанищно развитие, като интерпретира, допълва и надгражда заложените в техническата спецификация изисквания, съобразно тези принципи, да демонстрира отлично познаване на спецификата на българските пристанища с национално значение, да обоснове нуждите и проблемите, да използва и интерпретира в контекста на задачата информация от официални статистически данни и други източници, както и от собствени проучвания, проверки и изследвания. КЗК е констатирала, че в правните изводи на предходното й решение е направено заключение, че предвид изискванията на възложителя за начина на оценяване на техническите предложения, липсата на подробно описание на правилата на финансиращата институция не води до оценяване с по-нисък от максимално предвидения брой точки, а освен това на оценка подлежи познаването от страна на участника на правилата на финансиращата институция, което следва да се прецени въз основа на всички данни и информация от представените обстоятелства в техническото предложение, а не единствено на факта, че липсва подробно описание на правилата на финансиращата институция от страна на участника. От мотивите на оценителната комисия, изложени по отношение на техническото предложение на класирания на първо място участник КЗК е заключила, че помощният орган на възложителя се е съобразил с указанията дадени му в акта на КЗК, оставен в сила с решението на ВАС и е взел предвид изложените обстоятелства в техническото предложение на избрания за изпълнител участник, тълкувайки ги съобразно заложените в тази насока условия на методиката за оценяване. Въпросните мотиви са съобразени с изискванията, заложени в одобрената и влязла в сила методика за оценяване и обосновават получаването на съответната оценка. По отношение на тезата на жалбоподателя, че в техническото предложение на класирания на първо място участник Консорциум "Ем Ти Би Ес - ИнфраКеър" не са посочени методите за проверка на данни, изследване и проучване на информация относно българските пристанища за обществен транспорт с национално значение и относно очакваните товаропотоци - като основен ключов момент, а е посочено само че има достъп до различни база данни, КЗК е посочила, че в правните изводи на предходното й решение № 1144/18.09.2013 г. по идентично твърдение е констатирано, че в техническото предложение на участника е записано, че методологията винаги съдържа консултации с участниците на пазара, като оператори, спедитори, транспортни компании. Въз основа на тези консултации получените от органите данни могат да бъдат проверени и/или коригирани при необходимост. Освен това участникът (има се предвид тогавашния жалбоподател Консорциум "Ем Ти Би Ес - ИнфраКеър") разполага с пълен достъп до различни бази данни, в които може да събира или проверява всички необходими данни - (Световна търговска организация, данни и статистика на МВФ, Евростат и Световна банка за данни). Съгласно изводите на КЗК изложеното представлява посочване на методите за проверка на данните от страна на жалбоподателя. Като допълнение се добавя, че в техническото предложение на избрания за изпълнител участник е представена информация, съгласно която неговият екип от консултанти е реализирал много проекти в България и в региона, осигурявайки по този начин събирането на много ценни данни и научна информация, която може да се използва в този проект. А освен това във връзка с проект за Специална помощ за устойчиво развитие на проекта за разширение на пристанище Бургас участникът в процедурата е извършил пълен пазарен анализ на пристанищния сектор в България и българската икономика. Така декларираните дейности следва да се приемат като предлагане на конкретни методите за проверка на данни, изследване и проучване на информация относно българските пристанища за обществен транспорт с национално значение и относно очакваните товаропотоци, поради което възложителят правилно е приел, че в техническото предложение на избрания за изпълнител участник са предвидени въпросните методи, като законосъобразно е оценил този участник с максималния брой точки по този технически подпоказател. По отношение твърдението на жалбоподателя за оценката с 5 точки по показател "Стратегия на участника" и по-конкретно, че в "Техническо предложение на Консорциум "Ем Ти Би Ес - ИнфраКеър" не е описан подробно подхода за реализацията на всички анализи, така както ги е посочил възложителя в Техническата спецификация за дейност 1. участникът е предложил поетапен подход, включващ 4 фази. Изброените в дейност 1 от Техническата спецификация анализи, са интерпретирани през погледа и вижданията на участника за по - добро изпълнение и качествена реализация на проекта", КЗК е констатирала, че с предходното си решение се е произнесла по идентично твърдение, касаещо оценяването на техническото предложение на Консорциум "Ем Ти Би Ес - ИнфраКеър" по подпоказател "Стратегия на участника". Съгласно направените в това решение изводи, в техническото предложение на участника се съдържат подробни данни и информация за Дейност 1. Като допълнение КЗК е взела предвид, че в техническото си предложение този участник е предложил поетапен подход, включващ 4 фази, като видно от страница 69 от техническото му предложение - е представен линеен график за видовете дейности, които ще бъдат осъществени по проекта по седмици, а видно от съдържанието на фаза 2 - Диагностика (Дейност 1 от техническото задание) - в нея са предвидени дейностите, посочени в техническата спецификация на възложителя, част Дейност 1, както и времевия период, за който те следва да бъдат извършени. Освен това, в предходното решение на КЗК, оставено в сила с решение на ВАС е посочено, че съгласно одобрената методика за оценка по показател "Стратегия на участника", комисията следва да присъди максималните 10 точки в случай, че са предложени дейности, които не са включени в техническото предложение, но без които според участника няма да се постигнат очакваните резултати. А такива допълнителни дейности, които не са включени в техническата спецификация Консорциум "Ем Ти Би Ес - ИнфраКеър" е посочил в предложението си, а именно изготвяне на допълнителен междинен доклад, организиране на допълнителни групови дискусии, вътрешнофирмено обучение, проучвателно посещение и семинар за ръководни кадри и експерти. По отношение на техническия показател П1,2 "Стратегия на участника" КЗК е направила заключение, че оценителната комисия е извършила едно законосъобразно оценяване на предложението на класирания на първо място участник, предвид на което е приела за неоснователна изразената от жалбоподателя теза, съгласно която Консорциум "Ем Ти Би Ес - ИнфраКеър" е следвало да получи 5 точки по този показател, а не максималните 10 точки, поставени му от помощния орган на възложителя. Като краен извод от прегледа на мотивите на оценителната комисия, изложени по отношение на техническото предложение на класирания на първо място участник КЗК е констатирала, че при новото разглеждане и оценяване, помощният орган на възложителя се е съобразил с указанията дадени му в горепосочения акт на КЗК и е взел предвид изложените обстоятелства в техническото предложение на избрания за изпълнител участник, тълкувайки ги съобразно заложените в тази насока условия на методиката за оценяване. Мотивите са съобразени с изискванията, заложени в одобрената и влязла в сила методика и обосновават получаването на съответната оценка. На последно място за неоснователно е прието твърдението на жалбоподателя, че е налице неправомерно прилагане на методиката за оценка на офертите, включително и наличие на процедурни нарушения, допуснати от комисията за разглеждане, оценка и класиране на оферти, които представляват "нередност", съгласно определението, дадено в чл. 1, § 2 от Регламент 2988/95. Предвид факта, че по отношение на обжалвания акт не са констатирани незаконосъобразности и не са налице останалите хипотези на чл. 143, ал. 1 и ал. 2 от АПК, то КЗК е оставила без уважение искането на жалбоподателя за възлагане на направените в производството разноски. Така постановеното от КЗК решение е законосъобразно. Производството по преписка № КЗК - 343/2014 г. е образувано по постъпила жалба от ОБЕДИНЕНИЕ "ХАМБУРГ ПОРТ КОНСУЛТИНГ - ПОРТПРОЕКТ", създадено с Договор за съвместна дейност между Ейч Пи Си Хамбург Порт Консултинг ООД, Хамбург, Германия и "ПОРТПРОЕКТ" ЕООД, гр. София, представлявано от Клаус Шмьокер, чрез пълномощника адвокат Мая Антонова от САК, срещу Решение № РД-10-5 от 17.02.2014 г. на Генералния директор на Държавно предприятие "Пристанищна инфраструктура", гр. София. С това решение е обявено класирането на участниците в проведена открита процедура за обществена поръчка с предмет: "Разработване на концепция за развитие на българските пристанища за обществен транспорт с национално значение на база на очакваните товаропотоци", по проект "Техническа помощ за развитие на българските пристанища", финансиран по Приоритетна ос 5 "Техническа помощ" на Оперативна програма "Транспорт" 2007 - 2013 г. ", както следва: На 1-во място: Консорциум "Ем Ти Би Ес - ИнфраКеър"; на 2-ро място: Обединение "Хамбург Порт Консултинг - Портпроект"; на 3-то място: "Roland Berger Strategy Consultants" S. R. L., като за изпълнител е определен класирания на първо място участник Консорциум "Ем Ти Би Ес - ИнфраКеър", с който на основание чл. 74, ал. 1 от ЗОП да се сключи договор за възлагане на поръчката. Със същото решение са отстранени участниците "Haskoning DHV Nederland B. V. " и Обединение "Симбиос - Ърнст и Янг". Жалба пред КЗК е подадена само от Обединение "Хамбург Порт Консултинг - Портпроект", което е класирано на второ място в процедурата. На това място е необходимо да се отбележи едно съществено обстоятелство, което е от изключително важно значение за преценката на законосъобразността на обжалваното пред КЗК решение на възложителя, респективно за преценката на законосъобразността на обжалваното пред ВАС решение на КЗК. По същата обществена поръчка със същия предмет, открита с едно и също решение на един и същ възложител - Решение № РД-08-15 от 15.02.2013 г. на Генералния директор на Държавно предприятие "Пристанищна инфраструктура", гр. София, вече е било проведено производство и пред КЗК, и пред ВАС. По-конкретно, по жалба на Консорциум "Ем Ти Би Ес - ИнфраКеър" срещу предходно решение на възложителя № РД-10-22/15.07.2013 г., с решение № 1144 от 18.09.2013 г., постановено по преписка № КЗК - 943/960/2013 г., КЗК е отменила като незаконосъобразно обжалваното пред нея решение, с което жалбоподателят е бил класиран на трето място, а участникът Обединение "Хамбург Порт Консултинг - Портпроект" на първо място, и е върнала преписката на възложителя за продължаване на процедурата за възлагане на обществената поръчка от етап оценка на техническите предложения на участниците съобразно мотивите в решението. Решението на КЗК е било обжалвано пред ВАС по реда на чл. 122е от ЗОП и оставено в сила с решение № 17307 от 20.12.2013 г. постановено по адм. дело № 14792/2013 г. на тричленен състав - Четвърто отделение. На това място следва да се отбележи, че КЗК е единствен административен специализиран независим държавен орган с функции по ЗОП, Правилника за прилагането му и Устройствения си правилник, да преразглежда актовете на възложителите. В правомощията на КЗК съгласно чл. 122г, ал. 1, т. 2 от ЗОП е да отменя решенията на възложителите и да връща преписката за продължаване на процедурата за възлагане на обществената поръчка от последното законосъобразно решение или действие. Точно в тази хипотеза, КЗК е в пълното си право съгласно чл. 122г, ал. 2 от ЗОП, да дава задължителни указания на възложителите, които те трябва да спазят при повторното провеждане на процедурата. Решението на КЗК като орган с правораздавателни функции в областта на обществените поръчки, защото разрешава спорове между възложители и участници, респ. кандидати, се ползва със стабилитет, както всеки влязъл в сила административен акт. Формирана е сила на пресъдено нещо по отношение на обсъдените въпроси и същите не могат да бъдат отново преразглеждани. След тези принципни положения, по-конкретно за случая следва да се констатира, че комисията на възложителя е съставила три протокола: Протокол № 3 от 13.01.2014 г., Протокол № 4 от 24.01.2014 г. и Протокол № 5 от 11.02.2014 г. Протокол № 1 и Протокол № 2 са неотносими, защото са съставени при предходно проведената процедура, която вече е обсъждана в решенията на КЗК и ВАС. Протокол № 3 от 13.01.2014 г. и Протокол № 5 от 11.02.2014 г. също не касаят спора поради следното: Видно от първия цитиран протокол, комисията е констатирала, че поради забавяне вследствие на съдебно обжалване, срокът на валидност на офертите на всичките петима участници е изтекъл, поради което е изискала от участниците да потвърдят писмено, че удължават срока валидност на офертите за изпълнение на поръчката с 90 дни, а от трима участници - "Haskoning DHV Nederland B. V. ", "Roland Berger Strategy Consultants" S. R. L. и Консорциум "Ем Ти Би Ес - ИнфраКеър" е изискала да представят валидни банкови гаранции за участие в процедурата. Вторият цитиран Протокол № 5 от 11.02.2014 г. касае действията на комисията по отваряне на ценовите оферти на допуснатите участници, което не е спорен факт, както и че оценяването на ценовото предложение - П2 се извършва след оценяването на техническото предложение - П1, което се състои от два подпоказателя - П1.1 (Обосновка на участника) и П1.2 (Стратегия на участника). Спорът в случая е относно оценяването по показателя Техническо предложение за изпълнение на поръчката. Жалбоподателят Обединение "Хамбург Порт Консултинг - Портпроект", който е класиран на второ място изразява недоволство от оценяването на Консорциум "Ем Ти Би Ес - ИнфраКеър", който е класиран на първо място. Затова единствено относим за разрешаването на този спор е Протокол № 4 от 24.01.2014 г. Видно от съдържанието на този протокол, и двамата участника са оценени с еднакъв брой точки - 25. На това място следва да се отбележи, че тъй като ценовото предложение на Обединение "Хамбург Порт Консултинг - Портпроект" е по-високо от това на Консорциум "Ем Ти Би Ес - ИнфраКеър", при изчисляване на ценовото предложение по формулата, посочена в приетата от възложителя Методика, участникът Консорциум "Ем Ти Би Ес - ИнфраКеър" получава по-висок брой точки, което рефлектира и върху комплексната оценка по Методиката, която е сбора от двете оценки: КО = П1 + П2. Предложилият по-ниска цена има по-висока оценка - 15 точки, а предложилият по-висока цена има по-ниска оценка - 14.01 точки. Затова Консорциум "Ем Ти Би Ес - ИнфраКеър" е класиран на първо място и съответно е определен за изпълнител на процесната обществена поръчка, а Обединение "Хамбург Порт Консултинг - Портпроект" е класиран на второ място. И настоящият състав на ВАС, както и КЗК приема, че указанията относно оценяването на техническото предложение на Консорциум "Ем Ти Би Ес - ИнфраКеър", които са били дадени с предходното решение на КЗК, оставено в сила с решение на ВАС, са изпълнени. Това се установява от описаното в Протокол № 4 от 24.01.2014 г. предложение в Плик № 2 и извършеното оценяване в Оценителна таблица, приложена като неразделна част от протокола, в която се съдържат подробни мотиви на помощната комисия на възложителя. Следва да се посочи, че не са направени възражения срещу състава на членовете на комисията относно тяхната професионална квалификация и практически опит изискуеми според чл. 34, ал. 2 от ЗОП в редакция преди изменението в ДВ, бр. 40 от 13 май 2014 г., в сила от 1.10.2014 г., предвид датата на откриване на процедурата - 15.02.2013 г. Мотивите на експертната комисия са възприети от възложителя, който се е позовал на протоколите от работата й, и е издал оспореното решение № РД-10-5 от 17.02.2014 г. С оглед всичко изложено, оплакванията в касационната жалба, които са идентични с тези в първоначалната жалба, подадена пред КЗК, се преценяват като неоснователни. Обжалваното пред ВАС решение следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора, на ответника - възложител следва да се присъдят своевременно поисканите разноски за юрисконсултско възнаграждение, които се дължат на основание чл. 78, ал. 8 от ГПК във връзка с чл. 144 от АПК и Тълкувателно решение № 3 от 13 май 2010 г. по тълкувателно дело № 5/2009 г. на Общото събрание на колегиите във Върховния административен съд и съгласно чл. 8, ал. 2, т. 5 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, са в размер на 500 лева. Воден от горното, Върховният административен съд - Четвърто отделение,