Решение № 15596 от 26.11.2013 г. на ВАС по адм. д. № 10816/2013 г.

Решение № 15596 от 26.11.2013 г. на ВАС по адм. д. № 10816/2013 г., IV о., докладчик съдията Кремена Хараланова Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационни жалби, подадени от "Викинг-Николов" ЕООД със седалище и адрес на управление гр. София, ул. "Николай Хайтов" № 12, представлявано от управителя Тани Танков, министъра на отбраната, чрез процесуалния му представител Снежана Борисова, "Д. М. Секюрити груп" ООД със седалище и адрес на управление гр. София, ж. к. "Лозенец", ул. "Люботрън" № 13, ет. 3, ап. 5, представлявано от управителя Валентина Владимирова, чрез процесуалните му представители адвокатите Атанас Симеонов и Светослав Симеонов, "Люкрим гард" ООД със седалище и адрес на управление гр. София, ж. к. "Люлин" бл. 562, ет. 8, ап. 31, представлявано от управителя Михаил Богданов, "Саламандър" ООД със седалище и адрес на управление гр. Казанлък, бул. "Александър Батенберг" № 7, вх. А, ет. 1, ап. 1, представлявано от управителя Георги Андреев и "Мултифорс А. С." ЕООД със седалище и адрес на управление гр. София, ж. к. "Гео Милев" ул. "Калина Малина" № 24, ет. 1, ап. 2а, представлявано от управителя Магдалена Пеева, чрез процесуалния му представител адвокат Методи Байкушев, срещу съответно посочените от тях части от решение № 860/17.07.2013 г. постановено по преписка № КЗК-684/2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/. С атакувания акт, по жалбата на "Д. М. Секюрити груп" ООД - гр. София е отменено решение № 71/28.05.2013 г. на заместник министъра на отбраната на Република България, за класиране на участниците в процедурата за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Невъоръжена охрана на освободени войскови имоти в управление на Министерство на отбраната", в частта му по обособени позиции № № 1, 2, 3, 5, 6, 8, 9, 13, 14, 16, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 29, 30, 32, 33, 34, 35, 39, 40, 42, 48, 49, 50, 51, 52, 53, 54, 55, 56, 57, 58, 59, 61, 63, 65, 66, 67 и 68, открита с решение № 103/17.09.2012 г. на възложителя, и преписката е върната на последния за продължаване на процедурата от етап разглеждане и оценка на документите от плик № 3 "Предлагана цена" на участниците в обществената поръчка, по горепосочените обособени позиции, съгласно изложените в решението мотиви; отхвърлена е жалбата на "Д. М. Секюрити груп" ООД, срещу решение № 71/28.05.2013 г. на възложителя, в частта му относно обособени позиции № № 4, 7, 11, 12, 31, 37, 38 и 41; на Министерство на отбраната е възложено да заплати на жалбоподателя пред КЗК, сумата от 1 700 лв, представляваща изплатена държавна такса и са оставени без уважение всички останали искания за присъждане на разноски. Касаторът - възложител в процесната процедура атакува решението на КЗК в частта, в която е уважена жалбата на "Д. М. Секюрити груп" ООД и са му възложени направените от същото дружество разноски за държавна такса, като претендира отмяната му в тези части. Счита, че ценовите оферти на допуснатите участници отговарят на всички утвърдени от възложителя и нормативноустановени изисквания, както и че констатираните от КЗК пропуски при попълването на образеца по приложение № 5а, не са наведени като основание за отмяната на атакувания акт от жалбоподателя пред КЗК, поради което и произнасянето на последната в тази връзка, противоречи на императивния текст на чл. 122а, ал. 1 ЗОП. Поради това, че "Д. М. Секюрити груп" ООД е класирано на второ място само за обособени позиции № № 1, 3, 26, 49, 55 и 56, твърди, че дружеството е нямало правен интерес да атакува решението на възложителя, в останалите му оспорени пред КЗК части. Претендира обезсилване на решението на Комисията за защита на конкуренцията и в частта, в която крайният акт на възложителя е отменен относно обособена позиция № 57, за която "Д. М. Секюрити груп" ООД не е подавало оферта за изпълнение и изобщо не е участвало в класирането. Излага подробни съображения за законосъобразността на действията на помощния му орган, включително при оценяването и класирането на ценовите предложения на участниците в процедурата, а оттам и на крайното класиране в процедурата за възлагане на обществена поръчка. Най-общо в този смисъл са доводите и исканията на касатора "Мултифорс А. С." ЕООД, подал заедно с "Викинг-Николов" ЕООД жалба срещу решението на КЗК в частта, в която жалбата на "Д. М. Секюрити груп" ООД е уважена. Двете дружества претендират отмяната на решението на КЗК в посочената част и отхвърляне на подадената от "Д. М. Секюрити груп" ООД жалба срещу крайния акт на възложителя, ведно с присъждане на направените в производството разноски. В тази връзка "Викинг-Николов" ЕООД, както и касаторите "Люкрим гард" ООД и "Саламандър" ООД /претендиращи отмяна на решението на КЗК, само в частите, в които по жалбата на "Д. М. Секюрити груп" ООД, решението на възложителя е отменено относно обособените позиции, по които тези дружества са класирани на първо място - съответно за обособени позиции № № 54, 55, 57, 61 и № № 29, 30 и 32/ твърдят, че ценовите им предложения отговарят изцяло на утвърдения с документацията образец, поради което и направеният от КЗК извод в обратен смисъл е необоснован, а решението като неправилно, следва да бъде отменено в атакуваните от тях части. Касаторът "Д. М. Секюрити груп" ООД атакува решението на КЗК, в частта в която е оставена без уважение жалбата му срещу решение № 71/28.05.2013 г. на възложителя - относно обособени позиции № № 4, 7, 11, 12, 31, 37, 38 и 41, и е оставено без уважение искането на дружеството за присъждане на направените пред КЗК разноски за адвокатско възнаграждение. Твърди, че противно на направените в последния акт констатации, помощният орган на възложителя неправилно е допуснал до оценка и класиране дружествата, класирани и определени за изпълнители по горепосочените позиции - "Вадим" ООД и "Мега Секюрити груп" ЕООД. Ценовите предложения на последните не отговарят на въведените от възложителя условия и приложимите с оглед предмета на поръчката нормативни изисквания, в т. ч. относно минималния осигурителен доход за един охранител, поради което от КЗК също е следвало да бъде указано отстраняването им от участие в процедурата на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП. Излага доводи за незаконосъобразността на акта на КЗК и в частта, в която не е уважено искането за разноски за адвокатско възнаграждение при наличието на данни, че такова е изплатено към момента на постановяването му. Претендира отмяна на решението на КЗК в посочените части и уважаване изцяло на подадената пред КЗК жалба, с даване на съответни указания на възложителя за отстраняване на всички участници, чиито ценови предложения не отговарят на нормативноустановените изисквания, ведно с присъждане на направените пред КЗК и ВАС разноски. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията и заинтересованите страни "Вадим" ООД, "Мега Секюрити груп" ЕООД и "Боду" ООД, всички със седалище гр. София, редовно призовани, не изразяват становище по подадените жалби. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователността на подадените касационни жалби. Върховният административен съд, четвърто отделение, в настоящия състав, като взе предвид, че жалбите са подадени от легитимирани лица в срока по чл. 122е, ал. 1 от Закона за обществените поръчки, приема същите за допустими. Разгледани по същество, касационните жалби са неоснователни, с изключение на тези, подадени срещу решението на КЗК, в частта в която крайния акт на възложителя е отменен относно обособена позиция № 57, за възлагане на която "Д. М. Секюрити груп" ООД не е подавало заявление, поради което и основателно от министъра на отбраната и "Мултифорс А. С." ЕООД се твърди недопустимост на жалбата му пред КЗК в тази й част. С решение № 860/17.07.2013 г. постановено по преписка № КЗК-684/2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията, по жалбата на "Д. М. Секюрити груп" ООД, е отменено решение № 71/28.05.2013 г. на заместник министъра на отбраната на Република България, за класиране на участниците в процедурата за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Невъоръжена охрана на освободени войскови имоти в управление на Министерство на отбраната", в частта му по обособени позиции № № 1, 2, 3, 5, 6, 8, 9, 13, 14, 16, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 29, 30, 32, 33, 34, 35, 39, 40, 42, 48, 49, 50, 51, 52, 53, 54, 55, 56, 57, 58, 59, 61, 63, 65, 66, 67 и 68, /независимо от двукратното посочване на позиция № 29, при липсата на решение за отстраняване на явна фактическа грешка не би могло да се приеме, че в отменителния диспозитив е визирана още една обособена позиция/, открита с решение № 103/17.09.2012 г. на възложителя. При това преписката е върната за ново разглеждане и оценка на документите на участниците, представени в плик № 3 "Предлагана цена" за горепосочените обособени позиции, съгласно изложените в решението мотиви. Следва да се отбележи, че не могат да бъдат възприети доводите наведени от касатори, атакуващи решението в тази му част, че дадените от КЗК указания касаят отстраняването на направените от "Викинг-Николов" ЕООД, "Люкрим гард" ООД, "Саламандър" ООД, "Мултифорс А. С." ЕООД и "Боду" ООД предложения, само по отношение на позициите, за които същите дружества са класирани на първо място. За да уважи частично подадената от "Д. М. Секюрити груп" ООД жалба, КЗК приема, че предложенията на "Викинг-Николов" ЕООД, "Люкрим гард" ООД, "Саламандър" ООД, "Мултифорс А. С." ЕООД и "Боду" ООД, за обжалваните обособени позиции, за които същите са участвали, не отговарят на утвърдения от възложителя образец 5а от документацията на "таблица към ценовата оферта", тъй като не съдържат посочване на обща сума за месеца за всички охранители за съответната обособена позиция, нито такава за целия срок на договора за всички охранители, по отношение на всеки от ценообразуващите елементи, по които да може да бъде извършена съпоставка с крайните суми на направените от тях ценови предложения. Наред с горното са приети за неоснователни останалите съображения, изложени в подадената от "Д. М. Секюрити груп" ООД жалба срещу решение № 103/17.09.2012 г. на възложителя и същата е оставена без уважение в частта й относно обособени позиции № № 4, 7, 11, 12, 31, 37, 38 и 41, включително по мотиви, че горепосочения недостатък не е констатиран по отношение на ценовите предложения, направени от "Вадим" ООД и "Мега Секюрити груп" ЕООД. С оглед изхода от спора, на Министерството на отбраната е възложено изплащането на внесената от жалбоподателя такса за производството пред КЗК, като са оставени без уважение всички останали искания на страните за присъждане на разноски. При постановяване на атакувания в настоящото производство акт, от Комисията не е съобразено, че подадената от "Д. М. Секюрити груп" ООД жалба срещу решението на възложителя в частта му по обособена позиция № 57, е лишена от правен интерес, предвид обстоятелството, че това дружество не е подало заявление за участие в процедурата за възлагане на посочената обособена позиция. Поради това, решение № 860/17.07.2013 г. по преписка № КЗК-684/2013 г. на КЗК следва да бъде обезсилено в частта, в която решение № 71/28.05.2013 г. на възложителя е отменено относно обособена позиция № 57, като наместо това следва да бъде прекратено образуваното пред КЗК производство по жалбата на "Д. М. Секюрити груп" ООД в тази му част. След изясняване на фактическите обстоятелства по провеждане на обществената поръчка, обосновано КЗК приема, че в случая е допуснато съществено нарушение на процедурата от помощния орган на възложителя, опорочаващо атакуваното пред нея решение, в частта му относно обособени позиции № № 1, 2, 3, 5, 6, 8, 9, 13, 14, 16, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 29, 30, 32, 33, 34, 35, 39, 40, 42, 48, 49, 50, 51, 52, 53, 54, 55, 56, 58, 59, 61, 63, 65, 66, 67 и 68, доколкото неправилно до крайното оценяване и класиране са допуснати дружествата "Викинг-Николов" ЕООД, "Люкрим гард" ООД, "Саламандър" ООД, "Мултифорс А. С." ЕООД и "Боду" ООД, в чиито документи по плик № 3 за обособените позиции, за които същите са участвали, и за част от които са класирани на първо място, не съдържат попълнени в съответствие с утвърдения от възложителя образец № 5а от документацията - "таблица към ценовото предложение". В тази връзка от КЗК са приети за установени следните релевантни факти: с решение № 103/17.09.2012 г. заместник министърът на отбраната открива "открита" процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Невъоръжена охрана на освободени войскови имоти в управление на Министерство на отбраната", определен в 70 обособени позиции. С решението са одобрени обявлението и документацията за участие в процедурата, като е избран критерия "най-ниска цена". Според раздел 2.3/ "Технически възможности" от обявлението за участие в обществената поръчка, всеки участник в процедурата с документите си в плик № 1, следва да представи: декларация за средния годишен брой на неговите служители /охранители/ за последните три години - 2009 г., 2010 г. и 2011 г., съгласно чл. 51, ал. 1, т. 8 ЗОП, в зависимост от датата на регистрацията му; документи, удостоверяващи образованието и професионалната квалификация на участника и/или ръководните му служители, които отговарят за извършването на услугата, съгласно чл. 51, ал. 1, т. 7 ЗОП; декларация, че ще осигури персонала за охрана на всеки имот съгласно "Списък на освободени войскови имоти в управление на МО" по приложение № 1, който няма да променя независимо от обективни и субективни причини - болнични, отпуски или напускане на служители и ще осигури реално месечно заплащане на охранителите си за срока на действие на договора, съответстващо на трудовото им възнаграждение и декларирано от него в "таблица към ценовата оферта" по приложение № 5а, и ще сключи трудови договори за длъжността "охранител", отговарящи на изискванията на чл. 27 ЗЧОД; декларация, че трудовата заетост на персонала от охранителната фирма, зает с охраната на имотите ще бъде в съответствие с трудовото и данъчно-осигурително законодателство и ще организира смените на охранителите съгласно Наредбата за работното време, почивките и отпуските. Наред с това в част "Пълно описание на обекта на поръчката по техническа спецификация", от възложителя е изискано участниците да представят: удостоверение за осигурените лица по трудови правоотношения и справка за актуалното състояние на всички действащи трудови договори към датата на подаване на офертите, издадена от компетентен орган в страната, в която участникът е установен; декларация, че трудовата дейност на персонала от охранителната фирма, зает с охраната на имотите, ще е в съответствие с трудовото и данъчно-осигурително законодателство и ще организира смените на охранителите съгласно разпоредбите на Наредбата за работното време, почивките и отпуските; изпълнителят да осигури реално месечно заплащане на охранителите си за срока на действие на договора, съответстващо на трудовото им възнаграждение, декларирано от него в "таблица към ценовата оферта". Участниците в процедурата следва да представят за всяка обособена позиция отделна ценова оферта, изготвена в съответствие с образеца на възложителя, ведно с финансов разчет на законоустановените и специфични задължителни разходи при образуване на работната заплата на охранител, включително единична цена, гарантираща качество и надеждност за извършваната охранителна услуга, съгласно законодателството в Република България. Предвид изложеното и образеца по приложение № 5 на "ценова оферта" към документацията за участие /налагащ общата цена за изпълнение на поръчката по съответната обособена позиция да бъде посочена в лева, без ДДС и да включва всички разходи за изпълнение на поръчката, въз основа цените в приложената към офертата таблица по приложение № 5а/, е направен обоснован извод, че част от ценовите предложения на участници в процедурата /по-конкретно тези на "Викинг-Николов" ЕООД, "Люкрим гард" ООД, "Саламандър" ООД, "Мултифорс А. С." ЕООД и "Боду" ООД/, не отговарят на утвърдения с документацията образец по приложение № 5а - "таблица към ценовата оферта" поради липсата на попълнени в тях реквизити. За участие в процедурата са постъпили общо 16 оферти, които след отстраняване на констатираните по част от тях нередовности в документите, представени с пликове № 1, са допуснати до по-нататъшно участие. По протокол № 4/04.03.2013 г., комисията по чл. 34 ЗОП е пристъпила към отваряне и оповестяване на ценовите предложения на допуснатите участници, като след размяната на кореспонденция с Министерството на труда и социалната политика и безрезултатното изчакване на отговор от АОП /във връзка с установеното по протокол № 6/05.03.3013 г., че част от ценовите предложения не кореспондират с промяната на минималната работна заплата за страната съгласно ПМС № 250/11.10.2012 г. обн. "ДВ" бр. 80/19.10.2012 г., в сила от 1.01.2013 г., от 290 лв. на 310 лв./, на основание чл. 71, ал. 3 ЗОП е извършено класиране на допуснатите оферти. По три от тях, за които по двама участници са имали еднакви ценови предложения, за да се определи кой от тях е първи е теглен жребий, отразен по протокол № 8/29.04.2013 г. Въз основа резултатите от работата на комисията и осъщественото от нея крайно класиране, обективирани в окончателен протокол от 10.05.2013 г., с решение № 71/28.05.2013 г. на заместник министъра на отбраната на основание чл. 73 ЗОП, за изпълнители по обжалваните пред КЗК обособени позиции /№ № 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 11, 12, 13, 14, 16, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 37, 38, 39, 40, 41, 42, 48, 49, 50, 51, 52, 53, 54, 55, 56, 57, 58, 59, 61, 63, 65, 66, 67, 68/, са избрани: "Мултифорс А. С." ЕООД - за обособени позиции № № 1, 6, 8, 13, 14, 16, 20, 21, 22, 25, 27, 28, 33, 34, 35, 40, 42, 47, 48, 49, 50, 51, 52, 53, 56, 58; "Викинг-Николов" ЕООД - за обособени позиции № № 2, 3, 9, 23, 24, 26, 39, 59, 63, 66, 67, 68; "Вадим" ООД - за обособени позиции № № 4, 5, 11, 37, 38, 41; "Мега Секюрити груп" ЕООД - за обособени позиции № № 7, 12, 31; "Саламандър" ООД - за обособени позиции № № 29, 30, 32; "Люкрим гард" ЕООД - за обособени позиции № № 54, 55, 57, 61; "Боду" ООД - за обособена позиция № 65. Видно от приложените в преписката документи, правилно КЗК приема, че в случая е налице основание за отстраняване на офертите на "Викинг-Николов" ЕООД, "Люкрим гард" ООД, "Саламандър" ООД, "Мултифорс А. С." ЕООД и "Боду" ООД, /в подадените от които дружества документи по пликове № 3 са представени "таблици на ценово предложение", попълнени в отклонение от образеца по приложение № 5а/. Не намират фактическо основание доводите на касаторите в настоящото производство, обжалвали решението на КЗК, в части, в които крайният акт на възложителя е отменен, че обсъжданият от Комисията образец се различава от този, утвърден с документацията. Без правно значение за осъществената преценка за несъответствие с последния, на част от подадените от участниците ценови оферти, е наличието или липсата на хоризонтални редове в приложение № 5а, след като в представените от горепосочените дружества таблици, не са попълнени изрично въведени реквизити, налагащи посочване на общата сума за месец за всички охранители и общите суми за срока на договора, по отношение на всеки от ценообразуващите елементи /минимална работна заплата, брутна работна заплата, осигуровки, униформено облекло, материално техническо оборудване, помощни средства и др./. Предвид формулировката на жалбата, подадена от "Д. М. Секюрити груп" ООД пред КЗК и изложените в нея подробни съображения за несъответствие на подадените от останалите участници, ценови предложения, с въведените от възложителя и нормативноустановени изисквания, не намират основание оплакванията на възложителя и "Мултифорс А. С." ЕООД, че за да уважи частично подадената пред нея жалба, КЗК се е произнесла по ненаведени пред нея възражения, в противоречие със специалното правило на чл. 120а ЗОП. Във връзка с оплакванията, че жалбата е уважена на формално основание, без оглед на обстоятелството, че като част от документите за подбор, всеки участник е представил декларация, че ще осигури персонала за охрана на имота, относно който е определен за изпълнител и няма да променя същия независимо от обективни и субективни причини, че ще осигури реално месечно заплащане на охранителите си за срока на действие на договора, съответстващо на трудовото им възнаграждение, декларирано в "таблица към ценовата оферта" по приложение № 5а, както и че трудовата заетост на персонала, зает с охраната на имотите ще е в съответствие с трудовото и данъчно-осигурително законодателство, а смените - с Наредбата за работното време, почивките и отпуските, следва да се отбележи, че тези декларации не могат да заместят липсата на реквизити в документ, представляващ задължителна част от ценовото предложение. Още повече, че изрично в образец № 5а е отразено, че таблицата обективира анализ на месечната цена за един охранител, на броя охранители, на общата сума за един месец и за срока на договора. Не би могло да се възприеме и застъпеното от възложителя и от "Мултифорс А. С." ЕООД становище, че горепосочените пропуски при попълването на документ, част от плик № 3 е следвало да бъдат отстранени по реда на чл. 68, ал. 11 ЗОП - с изискани от участниците разяснения, доколкото правилото на чл. 68, ал. 11, т. 2, б. "б" ЗОП изрично забранява промяната по посочения ред, на направено от участник ценово предложение. Наред с горното, обосновани и правилни са направените от КЗК изводи, че установения за част от участниците, недостатък в попълнените приложения по обр. № 5а, не се установява досежно документите депозирани в пликове № 3 от "Вадим" ООД и "Мега Секюрити груп" ЕООД, класирани на първо място и определени за изпълнители на обособени позиции № № 4, 7, 11, 12, 31, 37, 38 и 41. Кореспондират с данните от представената преписка констатациите на КЗК, че направените от тези две дружества ценови предложения отговарят на въведените от възложителя и относими в случая, нормативноустановени изисквания. Поради това, правилно жалбата на "Д. М. Секюрити груп" ООД е отхвърлена в частта, в която крайният акт на възложителя е оспорен досежно класирането и определянето на изпълнител относно горепосочените осем позиции. В настоящото производство не се поддържа оплакването на жалбоподателя пред КЗК за наличието на конфликт на интереси. Поради това и с оглед липсата на данни такъв да е бил налице в хода на проведената процедура, както и при постановяването на крайния акт на възложителя, съдът не следва да излага отделни съображения при преценката на законосъобразността на решение № 860/2013 г. на КЗК в частта, в която оспорването пред нея е отхвърлено като неоснователно. Гореизложеното обосновава направените от КЗК изводи за частичната основателност на жалбата, подадена от "Д. М. Секюрити груп" ООД /без тези, касаещи решението на възложителя в частта му относно обособена позиция № 57, за която жалбата е подадена при липсата на правен интерес, като абсолютна процесуална предпоставка за допустимостта й/, а оттам и обосновано е възлагането на направените от дружеството разноски за държавна такса. Предвид изхода от спора в административното производство и невъзможността да се определи пропорционална на уважената част от жалбата, част от направените от страните разноски за юрисконсултско възнаграждение и адвокатска защита, правилно такива не са присъдени на никоя от тях с атакуваното решение на КЗК. Поради това, неоснователни са подадените срещу него, в частта му за разноските, жалби от касатори в настоящото производство. Предвид изхода от спора и само частичната основателност на касационните жалби, подадени от министъра на отбраната, "Мултифорс А. С." ЕООД, "Викинг-Николов" ЕООД и "Люкрим гард" ООД, неоснователни са всички искания на страни в настоящото производство, за присъждане на разноски направени пред Върховния административен съд, поради което съдът не присъжда такива с решението си по делото. Водим от горното и на основание чл. 122е ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,