Решение № 9323 от 9.07.2009 г. на ВАС по адм. д. № 1017/2009 г.

Решение № 9323 от 9.07.2009 г. на ВАС по адм. д. № 1017/2009 г., VII о., докладчик председателят Ваня Анчева Образувано е по подадена жалба от "Лесопласт" АД, със седалище и адрес на управление гр. Троян, област Ловеч; от Марин Минков Нановски и от Илиян Петров Йонков, чрез пълномощника им - адв. Тотева против решение № 226/04.11.2008 г. по преписка № 43/2007 г. на Комисията за защита от дискриминация. По подробно изложени в жалбата и поддържани в съдебно заседание доводи за противоречие на акта с материалноправните разпоредби и допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила при постановяването му, се претендира решението да бъде отменено на основание чл. 146, т. 3 и т. 4 от АПК. Ответникът по жалбата Комисията за защита от дискриминация (КЗД (Комисията) оспорва жалбата и моли да бъде оставена без уважение. Заинтересуваната страна Милка Моева Бояджиева от гр. Троян, не изразява становище. Върховният административен съд, състав на седмо отделение, намира, че жалбата е подадена в законоустановения срок по чл. 149, ал. 1 от АПК, от надлежни страни, поради което същата се явява процесуално допустима. За да се произнесе по съществото й, съдът съобрази следното от фактическа и правна страна: Административното производство пред КЗД, в рамките на което е постановено атакуваното решение, е образувано по жалба на Милка Бояджиева срещу "Лесопласт" АД, гр. Троян; срещу началник смяна Илиян Йонков и ръководителя на цех 2 и участък "Преси" - Марин Нановски, както и срещу колегата й Божидар Чорбаджиев. В жалбата се поддържа наличие на дискриминация и тормоз на работното място на основа признак "упражняване правото на труд". Жалбоподателката твърди, че Чорбаджиев, подкрепян и насърчаван от Йонков е упражнявал над нея физически и психически тормоз, изразяващ се в "обиди, бутане и удряне" и употреба на обидни думи. Твърди, че безпричинно е била премествана в различни работни групи, като възложената й работа на т. нар. преса "Чемпи" в цех-2 е значително по-трудна и по-ниско платена, в сравнение с обикновените преси. Сочи, че Божидар Чорбаджиев и Илиян Йонков са настройвали колегите й срещу нея, а Йонков и Нановски са я принудили да напише молба за напускане без дата, заплашвайки я, че ще бъде уволнена дисциплинарно, ако не напусне предприятието по собствено желание. Ответниците в административното производство "Лесопласт" АД, Марин Нановски и Илиян Йонков, чрез процесуален представител, отричат да е осъществена дискриминация под каквато и да е форма спрямо Милка Бояджиева. Считат, че не са налице основания, водещи до нарушение на ЗЗДискр., т. к. изпълнителният директор на дружеството не е сезиран валидно с оплакване от жалбоподателката и не са налице дискриминационни действия от страна на началник цех 2 - Нановски. Твърдят, че на последния не са делегирани правомощия да осъществява дисциплинарна власт в предприятието и ако е имало оплаквания от страна на Бояджиева е следвало да бъдат отнесени към изпълнителния директор. Процесуалният представител на дружеството работодател е акцентирал на обстоятелството, че на жалбоподателката е осигурено възнаграждение за еднакъв и равностоен труд в предприятието. Работещите с обикновена преса не получавали по-високо заплащане за труда си, отколкото работниците на т. нар. преса "Чемпи". Изложени са аргументи, че в действителност полагащите труд на нея получавали по-различни разценки, но те се компенсирали от факта, че за единица време при работа на преса "Чемпи" се изработвало по-малко количество шперплат, но при по-високи цени. В крайна сметка жалбоподателите поддържат становище, че претенциите на работничката за дискриминация са недоказани и неоснователни. С оглед съдържанието на жалбата, за пълното и обективно изясняване на фактическата обстановка по случая, в изпълнение на чл. 55 и сл. от ЗЗДискр. Комисията е реализирала предвидената в специалния закон процедура по проучване, като е изискала и приложила по преписката становища и доказателства от участниците в производството, описани в обстоятелствената част на обжалваното решение. В изпълнение на Заповеди № 94 и № 95 и двете от 2007 г. на председателя на КЗД е извършена проверка от експерти в "Лесопласт" АД относно установяване на място дали процесът на работа с преса "Чемпи" е по-трудоемък и по-бавен процес в сравнение с изработването на шперплат на другите преси в участъка. Видно от приложените по делото протоколи, съгласно чл. 60 и сл. от ЗЗДискр. са проведени открити заседания от КЗД. В съответствие с чл. 62 от ЗЗДискр. в заседанието, състояло се на 11.10.2007 г., на жалбоподателката и ответните страни е била предоставена възможност да се помирят, изслушани са направените от присъстващите искания и изложените пред Комисията съображения по същество. В последствие са били проведени още 4 открити заседания за събиране на писмени и гласни доказателства. Преценявайки ангажирания доказателствен материал административният орган е установил, че спрямо заинтересуваната страна в настоящото производство - Милка Бояджиева, е осъществен състав на дискриминационно третиране при упражняване правото на труд под различни форми - чрез преместването й от една работна група в друга, чрез смяна на работното й място, чрез невземане на отношение от изпълнителния директор по оплакване от жалбоподателката за упражнен физически и психически тормоз над нея; чрез непредприемане на мерки за прекратяване на тормоза от страна на работника Чорбаджиев и неуведомяване на изпълнителния директор по повод на оплаквания на Бояджиева за упражнен тормоз на работното й място от Божидар Чорбаджиев, както и принуда да напише и предаде молба за напускане без дата под страх от уволнение - съответно от лицата Илиян Йонков и Марин Нановски. Наложил е на Марин Нановски глоба в размер на 250 лева, на основание чл. 78, ал. 1 от ЗЗДискр. и е предписал да се въздържа в бъдеще от такива действия. С оспореното решение е установено също, че "Лесопласт" АД не е предприело мерки за предотвратяване на "тормоз" спрямо Милка Бояджиева, както и че не е изпълнено изискването за предприемане на ефективни мерки за предотвратяване на форми на дискриминации. Предписано е на работодателя да не допуска за в бъдеще проявни форми на дискриминация. На дружеството работодател е наложена и имуществена санкция в размер на 300 лева, на основание чл. 80, ал. 2 от ЗЗДискр., като му е дадено предписание текстът на цитирания закон да бъде поставен на достъпно място за работниците в предприятието. За да обоснове извода си за наличие на дискриминационно третиране на Виолета Бояджиева при упражняване правото й на труд в "Лесопласт" АД, Комисията е кредитирала изцяло твърденията й, както и събраните по нейна инициатива показания на свидетелката Поля Петракова. Решението е незаконосъобразно. От данните по преписката е установено, че по силата на трудов договор от 12.05.1997 г. Милка Моева Бояджиева е заемала длъжността "лепилообмазвач" в "Лесопласт" АД гр. Троян, участък "Преси" на Цех-2 за производство на шперплат. Трудовата й функция се е запазила до 05.06.2006 г., когато с допълнително споразумение № 66/05.06.2006 г. за изменение на трудовото правоотношение е преместена на длъжност "Сортировач, окачествител на амбалаж". Последвала е нова промяна, като считано от 01.07.2006 г. работничката е изпълнявала длъжността "Машинен оператор, производство шперплат (лепилообмазвач)". Трудовото правоотношение е прекратено със заповед № 40 от 10.10.2006 г. на изпълнителния директор на "Лесопласт" АД, считано от 11.10.2006 г., на основание чл. 325, ал. 1 от Кодекса на труда, по взаимно съгласие на страните. От копие на писмо от Изпълнителна Агенция "Главна инспекция по труда" (ИАГИТ) гр. София до Милка Бояджиева е видно, че същата е потърсила съдействието на компетентните органи във връзка със спазване на трудовото законодателство по повод на упражняваната от нея трудова функция. Поискала е инспекцията да упражни правомощията си и установи допуснати от работодателя нарушения. Сезирала е и органите на прокуратурата по повод на твърдяно противоправно и виновно деяние на Божидар Стефанов Чорбаджиев, осъществяващо състав на престъпления по чл. 144, ал. 1 от НК и чл. 146, ал. 1 от НК. Съставеният на 28.09.2006 г. писмен протокол за предупреждение от полицейските органи при РПУ гр. Троян е приложен по инициатива на КЗД относно изясняване на обстоятелствата по образуваната административна преписка. По делото няма данни, установяващи ангажиране отговорността на Чорбаджиев за вменените му престъпления, нито такива относно резултата от проверката на ИАГИТ. С разпоредбата на чл. 4, ал. 1 от ЗЗДискр. се забранява императивно всяка пряка или непряка дискриминация, основана на пол, раса, народност, етническа принадлежност, човешки геном, гражданство, произход, религия или вяра, образование, убеждения, политическа принадлежност, лично или обществено положение, увреждане, възраст, сексуална ориентация, семейно положение, имуществено състояние или на всякакви други признаци, установени в закон или в международен договор, по който Република България е страна, като при всички случаи санкционираният от закона вредоносен резултат се изразява в поставянето на отделни лица или категория лица в по-неблагоприятно положение от други при сравними сходни белези. Съгласно чл. 5 от ЗЗДискр. тормозът и преследването, дефинирани съответно в § 1, т. 1 и т. 3 от на ДР на ЗЗДискр., също се смятат за дискриминация. В глава втора, раздел I на закона са въведени антидискриминационни правила за защита на работниците и служителите при упражняване правото им на труд, вменяващи на работодателя задължения, свързани с: осигуряване на еднакви условия на труд; равно възнаграждение за еднакъв или равностоен труд; предоставяне на равни възможности за професионално обучение и повишаване на професионалната квалификация и преквалификация, както и за професионално израстване и израстване в длъжност или в ранг при прилагане на критерии при оценката на дейността им и др. В контекста на нормативното предписание разследваните от Комисията действия на Илиян Йонков - сменен ръководител в цех "Пресоване" и Марин Нановски - ръководител на цех-2 в "Лесопласт" АД не сочат на по-неблагоприятно отношение спрямо Милка Бояджиева и различно или по-неблагоприятно третиране в сравнение с останалите служители, работещи в същия цех. Извън поддържаните от самата Бояджиева твърдения, по преписката не са събрани обективни данни за преднамерено нежелано поведение спрямо нея, което да цели или предизвиква враждебна, обидна или застрашителна среда. На първо място: не се установява дискриминиране на Бояджиева при преместването й в различни екипи, обслужващи процеса на пресоване в цех-2. Няма спор, че в цеха са инсталирани два вида преси (автоматични многоетажни и едноетажна за автоматично пресоване, т. нар. "Чемпи"), които не работят едновременно, а се ползват според направените поръчки, доставеният материал и производствените нужди. Всяка преса се обслужва от работни групи, включващи лепилообмазвачи (жени) и пресьори (мъже). За многоетажните преси екипът наброява 8 лепилообмазвачи и 2-ма пресьори, докато пресата "Чемпи" се обслужва от 4-ма души. Лепилообмазвачите не работят на самите преси, а подготвят материала (фурнира) за пресоване. Характерът на работа е един и същ, поради което работниците в цеха са назначени на еднакви длъжности и съобразно нуждите на производството са местени на една или друга преса. Заплащането е извършвано по разценки, съобразно заработеното от смяната и въз основа на определен коефициент на трудово участие, като на пресата "Чемпи" възнаграждението е по-високо, поради по-трудоемката процедура на олепиляване. При ангажираните доказателства относно същината на технологичния процес на предпресоване и начина на организация на работа в цех-2, фактът, че с оглед изискванията на производството Бояджиева е била премествана на различни преси не може да обоснове извод, че по такъв начин същата е пряко дискриминирана при упражняване правото й на труд. Преместването не съставлява изменение на трудовото правоотношение по смисъла на чл. 118, ал. 2 от Кодекса на труда, нито промяна на работното място по смисъла на § 1, т. 4 от ДР на КТ, доколкото в трудовия договор, сключен между нея и предприятието не е изрично определен видът на пресата, която ще обслужва като лепилообмазвач. Не са променяни едностранно и трудовите функции, определени с длъжностната й характеристика (л. 150 от преписката). От друга страна: няма спор, че с оглед нуждите на производството и други работници са били премествани на двата вида преси в цех-2 (Виж: разпит на св. Виолета Тончева, л. 208; св. Чорбаджиев - л. 298, Йонков - л. 308). Ето защо не може да се приеме, че спрямо Милка Бояджиева е формиран диференциран подход от страна на работодателя. За да се счете, че дадено лице е дискриминирано при упражняване на правото на труд, неблагоприятното третиране следва да засяга някой от елементите, които формират трудовото правоотношение - място на работа, условия на труд, трудово възнаграждение, право на почивка и отпуск и пр. и то при съпоставяне с други лица при същото или сходно положение. Гарантираното от Конституцията право на труд обхваща и възможността всеки гражданин да избира свободно своята професия. Това не означава обаче да се осигури на всеки да упражнява професията си по един-единствен избран от него начин. Той може да работи и друга работа съобразно своята квалификация (Решение № 3 от 2002 г. по к. д. № 11 от 2002 г., ДВ, бр. 94 от 2002 г). С оглед заеманата длъжностна позиция трудовата дейност на жалбоподателката като лепилообмазвач се е осъществявала в един и същи цех, при еднакви или сходни изисквания на технологичния процес, поради което отсъства претендираният неправомерен диференциран подход. На второ място: Комисията е мотивирала решението си, че е налице дискриминация чрез невземане на мерки за прекратяване на упражняван от Божидар Чорбаджиев тормоз с факти, интерпретирани в свидетелските показания на Поля Петракова. Последната не е очевидец на дискриминационни действия, а възпроизвежда разговори между самата Бояджиева и трето лице. Ето защо данните, посочени от Петракова не се базират на преки впечатления и възприятия, а пресъздават информация, предадена от жалбоподателката пред КЗД. С оглед изложеното и доколкото тези показания не кореспондират на останалия ангажиран доказателствен материал, не могат да бъдат кредитирани като източник на годни доказателствени факти. Следва да се отбележи, че при преценка на събраните гласни доказателства Комисията е игнорирала показанията на останалите изслушани свидетели, които сочат на липса на дискриминиране на Бояджиева по признак "упражняване правото на труд". Т. напр. не са обсъдени показанията на Виолета Тончева, която подробно установява организацията на работа в цех-2, впечатленията си от работата с Бояджиева и провокираните от поведението й проблеми. Не са анализирани показанията на св. Иван Нешев (л. 215), който изтъква, че Бояджиева е конфликтна личност и той лично е подавал рапорти по повод оплаквания за нетърпимото й държане спрямо колеги. Това съвпада с данните от разпита на Марин Нановски (л. 313) за нееднократно отправяни предупреждения към Бояджиева да коригира поведението си и да не създава интриги в работата. Аналогична информация се съдържа в разпита на прекия й ръководител (началник смяна) Илиян Йонков - стр. 305 от преписката. Не е обсъден и неоспореният факт, посочен от св. Чорбаджиев и Йонков, че Бояджиева е имала навик да кълне колегите си и техните семейства, което е настроило негативно хората и никой не е искал да работи в една група с нея. На следващо място: недоказани се явяват твърденията на жалбоподателката, че сменният ръководител Илиян Йонков умишлено и целенасочено е настройвал работниците срещу нея е създавал напрегната обстановка. Противно на изложеното в жалбата, разпитът на свидетелите е установил, че инициатор на конфликтните ситуации е Бояджиева, което е наложило преместването й в различни работни екипи с цел туширане на напрежението. Оплакванията за физическа саморазправа от страна на Божидар Чорбаджиев са останали недоказани, още повече, че и жалбата до прокуратурата в този смисъл няма последствия. Следователно не може да бъде споделена тезата за тенденциозно отношение и различно третиране спрямо Бояджиева, нито твърдението за политика на дискриминиране от страна на работодателя. При това положение не е осъществен съставът на чл. 5 от ЗЗДискр., във връзка с чл. 4, ал. 1 от ЗЗДискр., т. к. липсват доказателства за нежелано поведение, основаващо се на признаците по чл. 4, ал. 1 от ЗЗДискр. и изразено физически, словесно или по друг начин, което има за цел или резултат накърняване достойнството на лицата и създаване на враждебна, обидна или застрашителна среда. Що се отнася до приетата форма на пряка дискриминация чрез невземане на отношение от страна на Илиян Йонков и неуведомяване на изпълнителния директор на "Лесопласт" АД по повод оплакванията на Бояджиева за упражнен физически и психически тормоз на работното й място от работника Чорбаджиев, следва да се изтъкне, че Йонков нееднократно се е опитвал да предотврати конфронтацията на Бояджиева (Виж: разпит на св. Тончева, л. 210; разпит на св. Чорбаджиев - л. 300). Доказано е още, че самата жалбоподателка е поддържала некоректен начин на общуване с колегите си, които масово са отказвали да работят в една група с нея, и в този смисъл оплакванията за толериране на поведението им и непредприемане на мерки за предотвратяването му от страна на ръководителя на цеха не могат да бъдат възприети. От събрания по делото доказателствен материал, включително и чрез разпит на свидетели, не се установява ръководството на предприятието да е сезирано със сигнал (писмен или устен) за упражнен тормоз. След като няма данни за тормоз, които да станали достояние до ръководителя на цех-2 Марин Нановски, не би могло да се приеме, че същият е извършил дискриминация спрямо Бояджиева, като не е предприел мерки за прекратяване на този тормоз и не е уведомил изп. директор за това. Отсъствието на тормоз игнорира възможността да се предприемат каквото и да било управленски действия за отстраняването му, било от прекия ръководител, било от началник цеха. Аналогично стои въпросът и за дискриминацията, приета за упражнена спрямо Милка Бояджиева от Марин Нановски, изразяваща се в принуда да напише и да му предаде молба за напускане под страх от дисциплинарно уволнение. В хода и на административното производство и на съдебното дирене пред настоящата инстанция, не се установява отнапред Бояджиева да е написала и подала подобна молба, т. к. съдържаща се на л. 12 от адм. преписка такава е без дата, а единствено с поставена резолюция "С мнение да се освободи, считано от 11.10.2006 г. ". Това прави невъзможен категоричен извод, че молбата е изготвена предварително и то под упражнен натиск. Отделно от това - като страна по трудовото правоотношение Милка Бояджиева е могла да защити накърнените си трудови права по реда на КТ, за което няма данни по преписката. Ето защо, като е установил, че спрямо Милка Моева Бояджиева е налице пряка дискриминация при упражняване правото на труд, по смисъла на чл. 4, ал. 2 от ЗЗДискр., във връзка с чл. 8 от КТ, Комисията е приложила неправилно материалния закон и е допуснала съществено нарушение на административнопроизводствените правила. Издаденото решение е незаконосъобразно, а жалбата подадена срещу него е основателна. Налице са отменителните основания по чл. 146, т. 3 и т. 4 от АПК, поради което оспореният административен акт следва да бъде отменен. Независимо от всичко гореизложено, атакуваното решение е постановено и при допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила във връзка с осъществяване на правнорегламентираната дейност на Комисията, което само по себе си съставлява самостоятелно основание за отмяна. Видно от протокола на проведеното на 4.04.2008 г. открито заседание, който в качеството си на официален свидетелствуващ документ се ползува с обвързваща съда материална доказателствена сила, преписката е разгледана по същество и е обявена за решаване в заседателен състав, включващ Ирина Мулешкова - председател, Анели Чобанова - докладчик и Зора Генчева. Последната въз основа на заповед № 107/2.04.2008 г. на председателя на КЗД е замествала титулярния член на Втори специализиран постоянен състав - Росица Георгиева. Обжалваното решение е изготвено от състав - Ирина Мулешкова, Анели Чобанова и Росица Георгиева, която не е участвала в административното производство към момента на приключване на устните състезания и обявяването на преписката за решаване. С така постановеното решение съставът на КЗД е формирал вътрешно убеждение по предмета на спора, намерило външен израз в атакувания административен акт. Установените факти обосновават извод, че оспореното решение е постановено от ненадлежен състав - при произнасянето му е участвал член на Комисията, който според отразеното в титулната част на протокола от 4.08.2008 г. не е взел участие в заседателния състав, обявил преписката за решаване (Арг.: чл. 63, ал. 2, вр. с чл. 48, ал. 1 и чл. 40, ал. 1 от ЗЗДискр.). Постановяването на решение от комисар, непосочен като член на заседателния състав, разгледал преписката по същество, представлява съществено нарушение на предписанията на чл. 35, ал. 2, вр. с чл. 32, ал. 3, вр. с чл. 14, ал. 1 и чл. 13 от Правилата за производство пред КЗД, приети с решение от 11.10.2005 г. От своя страна неспазването на утвърдените от самия орган Правила нарушава регламентираните в чл. 10, ал. 1 и чл. 13 от АПК, вр. с чл. 70, ал. 1 от ЗЗДискр. общи принципи на самостоятелност и безпристрастност и на последователност и предвидимост на административното производство, и съставлява абсолютно основание за отмяна на решението. С оглед изхода на спора и на основание чл. 143, ал. 1 от АПК, Комисията следва да бъде осъдена да заплати на жалбоподателите Йонков и Нановски 200 (двеста) лева разноски по делото, представляващи адвокатско възнаграждение, видно от представения по делото договор за правна помощ и съдействие, сключен между тях и адв. Тотева. Отговорността за деловодните разноски в съдебноадминистративното производство има санкционен характер и се носи от страната, чието правно твърдение е отхвърлено с решението. При всички случаи обективната отговорност на ответната страна в хипотезата на чл. 143, ал. 1 от АПК обхваща репариране на разноските, направени по делото и възнаграждението за един адвокат. Действително, съгласно чл. 75, ал. 2 от ЗЗДискр. за производствата пред съд по този специален закон не се събират държавни такси, а разноските са за сметка на бюджета на съда. Тази разпоредба обаче не се отнася за разноските на страните за адвокатско възнаграждение, а касае поемането на разноските по производството от бюджета на съда за свидетели и вещи лица. При това положение искането на процесуалния представител на жалбоподателя за присъждане на разноски следва да бъде уважено по отношение направените разходи за адвокатска защита в съдебната фаза на производството, възлизащи на 200 (двеста) лева. Водим от горното на основание чл. 172, ал. 2, предл. 2-ро от АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,