Решение № 7657 от 24.06.2015 г. на ВАС по адм. д. № 10242/2014 г.

Решение № 7657 от 24.06.2015 г. на ВАС по адм. д. № 10242/2014 г., IV о., докладчик председателят Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 64, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията /ЗЗК/, във връзка с чл. 145 - чл. 178 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по жалба на "Практикер" ООД, със седалище и адрес на управление в гр. София, с управители Димитър Милчев Димитров, Райнер Витка и Николай Иванов Стойков, подадена чрез упълномощен адв. Огнян Варадинов, против решение № 925 от 10.07.2014 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-352/2014 г. Жалбоподателят оспорва изводите на Комисията относно установеното нарушение и твърди, че в решението са изведени неверни констатации относно рекламните съобщения във връзка с телевизионната реклама и обявените официални правила на промоцията. Според жалбоподателя органът по конкуренцията не е извършил пълен анализ относно стоките, необхванати в промоцията. Моли Върховния административен съд да отмени обжалваното решение, като незаконосъобразно, а в случай, че се установи извършване на нарушение, претендира намаляване размера на наложената имуществена санкция. Ответникът - Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ оспорва жалбата чрез упълномощен юрисконсулт Георгиев, който в съдебно заседение и с писмени бележки пледира за отхвърляне на жалбата, като неоснователна и излага подробни доводи за неоснователност на оспорването, като претендира присъждане на разноски - юрисконсултско възнаграждение. Като прецени доводите на страните и приетите по делото доказателства, обсъдени поотделно и в съвкупност, съдът намира за установено следното от фактическа страна: Страните не спорят помежду си относно обстоятелството, че в КЗК е постъпила жалба от лицето Д. Диловска, изпратена чрез Комисията за защита на потребителите, във връзка с рекламна кампания на "Практикер" ООД "- 22 % на всичко, само от 14 до 17 ноември". В постъпилия сигнал е изложеното, че с цитираното рекламно послание "Практикер" ООД въвежда в заблуждение, тъй като посочената в рекламата отстъпка не се отнася за всички стоки и при посещение в магазин Практикер управителят обяснява, че рекламата важи само за стоки с бели етикети. Въз основа на горепосочения сигнал е образувано производство в КЗК на основание чл. 38, ал. 1, т. 1 от ЗЗК по решение на КЗК № 373 от 19.03.2014 г. Комисията е извършила проучване и е изискала от "Практикер" ООД информация относно визираната рекламна кампания. С писмено становище вх. № ВХР-530/06.03.2014 г. "Практикер" ООД е изложило, че промоцията "-22 % на всичко, само от 14 до 17 ноември" е проведена през периода 14 - 17.11.2013 г. и важи за всички магазини от веригата на територията на България, включително онлайн-магазина www. praktiker-online. bg. Промоцията е рекламирана чрез телевизионна и радиореклама, интернет реклама (банери) в уебсайта на дружеството www. praktiker. bg, в онлайн магазина www. praktiker-online. bg и с плакати на територията на магазините Практикер, като рекламодател и организатор на кампанията е "Практикер " ООД, а за техническото изработване на рекламните материали са използвани външни услуги. В горепосоченото становище е отразено, че промоцията е ограничена и не се прилага към стоки, които в промоционалния период се намират в друг вид промоции, т. е. вече са с намалени цени, както и към акцизни стоки. Изложено е твърдение, че през визирания период 96 % от артикулите са предлагани със средна отстъпка 22 %, а именно: 85 % от продадените стоки са обхванати от промоцията "-22 % на всичко", 11 % са били в други видове промоции със средна отстъпка 22 %, а 2 % са продадени при специфични индивидуални условия, договорени с представител Ключови клиенти към съответния магазин Практикер, с оглед на което само оставащите 2 % са продадени без никакви отстъпки. В същото становище е развита тезата, че видът на стоките, необхванати от процесната промоция "- 22 % на всичко", е ясно обозначен по разбираем за потребителите начин - в излъчваната в периода 12.11.2013 - 17.11.2013 г. телевизионна реклама по средата на екрана преминава надпис със съдържание: "Отстъпката не важи за акцизни и стоки в промоция, както и в комбинация с други промоция. Всеки клиент може да закупи количества, нормални за едно домакинство". Изложено е твърдение, че в сайта www. praktiker. bg промоцията се рекламира с банер на началната страница, в който не е упоменато неприлагането на отстъпката към промоционални продукти и акцизни стоки, но при кликване върху банера се отваря препратка към Официалните правила на промоцията и при интерес потребителите могат да получат допълнителна информация. Във връзка с ползваните рекламни плакати е заявено, че в магазините Практикер са поставени плакати с идентично съдържание, в два формата (А0 и А3), включващи надпис, разясняващ, че отстъпката не важи за стоки в промоция, в комбинация с други промоции, артикули с постоянно намалени цени и акцизни стоки. С последващо писмо от 14.04.2014 г. дружеството изразява становище, че извън обхвата на промоцията остават две категории продукти - акцизни стоки и стоки, предмет на друг вид промоции, защото натрупването на намаления на цените от няколко промоции би довело до продажба под себестойност. В посоченото писмо се заявява, че в магазинната мрежа на дружеството стоки с асортиментни цени (обичайните цени в търговските обекти извън намаления, промоции и др.) се обозначават с бели етикети и жълти табели, стоки с трайно ниски цени (специфичен вид промоция, представляваща поддържане на ниски цени на определени продукти) се обозначават с жълти етикети и жълти табели с червена рамка, а с червени етикети и с червени табели са отбелязани стоки с промоционални цени, които са извън промоцията "-22 % на всичко", независимо от вида на промоцията. В същото писмо се пояснява, че предоставянето на отстъпка по процесната промоция е отразено на допълнителен ред в касовите бонове при покупка на стоки. При извършеното проучване КЗК е констатирала, че "Практикер" ООД извършва стопанска дейност, свързана с продажбата на голям асортимент от стоки (свързани със строителството, бита и др., на дребно и едро), в търговската магазинна мрежа на Практикер, в това число и чрез електронен магазин http:/praktiker-online. bg, като магазинната мрежа на дружеството включва 9 магазина в градовете София, Бургас, Варна, Велико Търново, Плевен, Пловдив, Русе и Стара Загора. Безспорно е установено, че спорната промоция "- 22 % отстъпка на всичко" е обявена в периода от 14 до 17 ноември 2013 г. и тя е валидна за всички магазини Практикер на територията на страната и за онлайн магазина на дружеството на интернет адрес www.praktiker-online.bg. Съобразно Официалните правила за провеждане на промоцията "22 % отстъпка на всичко", които са публикувани в периода от 12.11.2013 г. до 17.11.2013 г. на интернет адрес www.paktiker.bg/praktiker-international/html/bg_BG592479/ index. html, организатор на промоцията е "Практикер" ЕООД; промоцията започва на 14.11.2013 г. и продължава до 17.11.2013 г., включително; промоцията е с национален обхват и се отнася за всички магазини Практикер в страната и важи за покупки от www.praktiker-online.bg. В условията за участие в промоцията е отразено, че всеки клиент на Практикер, направил покупка в който и да било от магазините на веригата в периода 14.11 - 17.11.2013 г., получава отстъпка от 22 % от закупените продукти, но са посочени следните ограничения: отстъпката не важи за промоционални продукти, отбелязани в магазините с червени и жълти етикети, както и за акцизни стоки; промоцията не може да се комбинира с други промоции; всеки клиент може да закупи количества, нормални за едно домакинство. При тези данни КЗК е счела, че според предоставената от "Практикер" ООД информация, в промоцията не са включени следните артикули: 1. Акцизни стоки (тютюневи изделия); 2. Стоки, които са включени в други актуални за периода промоции; 3. Стоки, предлагани с трайно ниски цени. Към образуваната преписка са приложени табели и снимков материал, от които е видно, че в магазини Практикер стоките се представят с информационни табели в различни размери - големи табели с размер А3, А4, А5 и малки табели с размер 3х12 см. Табелите съдържат информация за наименованието на продукта, негови характеристики и продажна цена, като на малките табели, поставяни на лицевата страна на щандовете - стелажите има и баркод на продукта. В зависимост от участието на стоките в определени промоции, табелите се различават и по цветове, като стоки извън всякакви промоции и специални условия се обозначават с големи бели табели във формат А3, А4 и А5 и с малки жълти табели, които са разположени на лицевата страна на самия щанд, под или над продукта, за който се отнасят; стоки с трайно ниски цени се обозначават с големи жълти табели във формат А3, А4 и А5 и с малки жълти табели с червена рамка, които са разположени на лицевата страна на самия щанд, под или над продукта, за който се отнасят; стоки с промоционални цени, включени в организирани от дружеството промоции, извън стоките с трайно ниски цени, независимо от вида на промоцията, се обозначават с големи червени табели във формат А3, А4 и А5 и с малки червени табели, които са разположени на лицевата страна на самия щанд, под или над продукта, за който се отнасят. В периода 14.11.2013 г. - 17.11.2013 г. в магазини Практикер са активни общо 31 промоции с намаления на цените, в това число и промоцията "- 22 % отстъпка на всичко". Установено е, че през процесния промоционален период общо 344 броя артикула са продадени без отстъпки и те обхващат 12798 единични продажби без предоставена отстъпка. От посочените 344 артикула 295 не са акцизни стоки и те обхващат 12293 единични продажби без предоставена отстъпка. Във връзка с телевизионна реклама на промоцията "-22 % отстъпка на всичко" е констатирано, че представлява излъчване на рекламен клип в периода 12.11.2013 г. - 17.11.2013 г. по 6 канала на националната медия "бТВ Медиа Груп" ЕАД и по-конкретно по каналите - бТВ, бТВ Синема, бТВ Лейди, бТВ Комеди, бТВ Екшън и Ринг Бг. Рекламният клип започва с неподвижно на син фон комбинирано изображение, съдържащо текст "Praktiker" със сини букви в жълт овал и под него текст "представя" с жълти букви. На втората секунда неподвижното изображение се измества вертикално нагоре като вдигаща се завеса, разкриваща сценична аранжировка - два кръгли пиедестала, на първия от които е поставен триизмерен надпис "-22 % НАМАЛЕНИЕ НА ВСИЧКО", разположен на три реда. Означението "-22 %" е разположено отгоре и доминира двойно в размера на композицията. На следващите два реда, общо двата с големината на първия, са разположени "НАМАЛЕНИЕ" и "НА ВСИЧКО" На шестата секунда излиза триизмерен надпис "4 дни" и надписите се осветяват от два прожектора. Под триизмерните надписи, от дясно на ляво в кадър навлиза надпис с жълти букви върху синя лента със следния текст: "Само в Практикер, само от 14-ти до 17-ти ноември" и "4 дни". От третата до единадесетата секунда на клипа в долната част на екрана от дясно на ляво с висока скорост тече текст, пълното съдържание на който е четимо само при спиране на клипа с функция "пауза". При опит за прочитане на текста в движение се получава оптическа илюзия за застъпване на букви, възпрепятстваща свободното прочитане. При използване на функция "пауза" съдържанието на текста се разчита и гласи: "Отстъпката не важи за акцизни и стоки в промоция, както и в комбинация с други промоции. Всеки клиент може да закупи количества, нормални за едно домакинство". В единадесетата секунда клипът завършва с отново неподвижно изображение - син фон, върху който се появява текст: " www. praktiker-online. bg Praktiker в нужда се познава". По време на телевизионния клип звучи дикторски текст: "Подгответе дома си за зимата ... с двадесет и два процента намаление на всичко в Практикер ... от 14 до 17 ноември .... 4 дни 22 процента ....... Практикер в нужда се познава." Установено е, че телевизионният клип е излъчен общо 168 пъти. От представените от "Практикер" ООД медиа планове е видно, че радио-рекламният клип на промоцията " -22 % отстъпка на всичко" е излъчен в периода от 12.11.2013 г. до 17.11.2013 г. по следните радиостанции: Радио 1 - София, Енджой - София, Енерджи - София, БГ Радио - София, Витоша - София, Веселина - София, Веселина - Пловдив, Радио 1 - Пловдив, БГ Радио - Пловдив, Енерджи - Пловдив, Енджой - Пловдив, Витоша - Пловдив, Енджой - Варна, БГ радио - Варна, Енерджи - Варна, Витоша - Варна, Фреш - Варна, БГ радио - Бургас, Радио 1 - Бургас, Енджой - Бургас, Витоша - Бургас, Веселина - Бургас, Енерджи - Велико Търново, Енерджи - Русе, Веселина - Русе, Радио 1 - Велико Търново, Радио 1 - Русе, Радио 1 - Стара Загора, Фреш - Стара Загора, БГ радио - Русе, БГ радио - Стара Загора, БГ радио - Велико Търново, Фреш - Плевен, Витоша - Плевен. Радио - рекламният клип е с продължителност 15 секунди и е излъчен общо 1196 пъти със следното съдържание: "Подгответе дома си за зимата ... с двадесет и два процента намаление на всичко в Практикер... от 14 до 17 ноември .... 4 дни 22 процента ....... Практикер в нужда се познава." Въз основа на проведеното проучване КЗК е постановила решение № 925 от 10.07.2014 г. по преписка № КЗК/352/2014 г., което е съобщено на "Практикер" ООД на дата 15.07.2014 г. С жалба, подадена на 25.07.2014 г., чрез КЗК до Върховния административен съд "Практикер" ООД е оспорило процесното решение. При така изяснената фактическа обстановка настоящият съдебен състав извежда следните правни изводи: Жалбата е ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - предявена е в срока, визиран в чл. 64, ал. 1, изречение второ, предложение първо от ЗЗК, от надлежна страна, която е адресат на атакуваното решение. Разгледана по същество жалбата е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение № 925 от 10.07.2014 г. е установено, че е извършено нарушение по чл. 32, ал. 1, във връзка с чл. 33, ал. 1 от ЗЗК от страна на "ПРАКТИКЕР" ООД, ЕИК 131151745, със седалище и адрес на област София, община Столична, гр. София, район Младост, ул. "Околовръстен път" № 265, Хипермаркет "Технополис", и е наложена имуществена санкция на дружеството в размер на 0,1 % от приходите от продажби на стоки на дружеството за финансовата 2013 г., равняващи се на 83 655,00 (осемдесет и три хиляди шестстотин петдесет и пет) лв. При осъществената служебна проверка съдът констатира, че оспореният административен акт е постановен от компетентния за това колективен специализиран независим държавен орган - КЗК, в рамките на правомощията му, регламентирани в чл. 8, т. 1 и т. 2, чл. 38, ал. 1, т. 1 и чл. 60, ал. 1, т. 2 и т. 3 от ЗЗК. Обжалваното решение е издадено в предвидената в закона писмена форма, притежава изискуемите реквизити по чл. 62, ал. 1 от ЗЗК и е подробно мотивирано. При произнасяне на атакувания административен акт не са допуснати нарушения на административнопроизводствените правила, тъй като производството е образувано по решение на КЗК - решение № 373 от 19.03.2014 г. по докладна записка № ДЗС-8-18.03.2014 г. на директора на Дирекция "Нелоялна конкуренция", проведено е задълбочено проучване, като е изискана необходимата информация за процесната рекламна кампания и е проведено открито заседание с участие на процесуален представител на "Практикер" ООД. С оглед на това решаващият съдебен състав намира, че при постановяване на оспореното решение не са допуснати нарушения по смисъла на чл. 146, т. 1, т. 2 и т. 3 от от АПК. Според настоящия съдебен състав КЗК е приложила правилно материалноправните норми на ЗЗК и е съобразила целта на закона. Това е така, защото регулаторният орган по конкуренцията точно е констатирал, че "Практикер" ООД е предприятие по смисъла на § 1, т. 7 от ЗЗК, което извършва стопанска дейност на територията на страната, свързана с продажба на стоки. Правилно е определен процесният период, който обхваща периода от най-ранната дата на разпространение на рекламни послания за проведената промоция "-22 % отстъпка на всичко, само от 14 до 17 ноември", от когато съдържанието им е достъпно за потребителите, до края на валидност на промоцията, а именно: от 12.11.2013 г. до 17.11.2013 г. Доколкото магазините на "Практикер" ООД са на територията на цялата страна и интернет - рекламата е достъпна до неограничен кръг потребители, териториалният обхват на рекламната кампания е територията на Република България. От мотивите на атакуваното решение е видно, че КЗК законосъобразно е преценила приложението на глава VII на ЗЗК, която регламентира защитата срещу нелоялна конкуренция, като една от проявните форми на ограничаване на конкуренцията. В случая е констатирано наличие на елементите на общата забрана по чл. 29 от ЗЗК, като е установено поведение на "Практикер" ООД през процесния период при осъществяване на стопанската му дейност, което е в противоречие с добросъвестната търговска практика и уврежда или може да увреди интересите на конкурентите в отношенията помежду им или в отношенията им с потребителите. КЗК е извършила подробен фактически и правен анализ по отношение наличието на извършено нарушение по чл. 32, ал. 1, във връзка с чл. 33 от ЗЗК, които норми регламентират императивна забрана за заблуждаваща реклама, като една от формите на нелоялна конкуренция, която е забранена поради негативния ефект, който оказва или може да окаже в отношенията между конкурентите, чрез непряко въздействие върху икономическото поведение на потребителите. Съдът споделя становището на КЗК, че за да се приложи текста на чл. 32, ал. 1 от ЗЗК, следва да се установи разпространение на реклама по смисъла на § 1, т. 11 от ДР на ЗЗК - всяко съобщение във връзка с търговия, занаят или професия, което има за цел да насърчи реализацията на стоки или услуги, включително на недвижими имоти, права и задължения. В настоящата хипотеза се касае за разпространяване на съобщение чрез телевизия, радио и интернет съобщение със съдържание "-22 % на всичко, само от 14 до 17 ноември", което има безспорно рекламен характер с цел да насърчи закупуването от потребителите на предлаганите от "Практикер" ООД стоки. По силата на чл. 33, ал. 1 от ЗЗК, заблуждаваща е всяка реклама, която по какъвто и да е начин, включително по начина на нейното представяне, подвежда или може да подведе лицата, до които е адресирана или достига, и поради това може да повлияе на тяхното икономическо поведение или по тези причини нанася или може да нанесе вреди на конкурент. При формулиране на описаната забрана законодателят цели ограничаване недобросъвестното пазарно поведение на предприятията при създаването и разпространението на реклами за да се избегнат рекламни послания, които разпространяват неверни твърдения, използват неясни послания, които премълчават или преувеличават информация, която достига до крайния потребител. В обжалваното решение са развити правилни принципни положения, че за да се установи, че съответната реклама води до заблуждение, същата трябва да се обсъди с оглед кумулативното наличие на няколко елемента: съдържанието й да е адресирано до потребителите, рекламата да е достигнала до своите адресати и обективно да е в състояние да заблуди съществена част от потребителите. За да може чрез представянето си рекламата да мотивира потребителите и да им въздейства по какъвто и да е начин, тя следва да е достигнала до своите адресати. В конкретния случай е безспорно установено, че процесната реклама има масов характер, предвид начините й на разпространение - телевизионен и радио клип, както и чрез свободен достъп до съдържанието й през интернет, включително и чрез атрактивното представяне на продуктите - с ценово намаление от 22 % на всички продукти, от което КЗК е извадела обосновано заключение, че съдържанието на рекламните послания е добило публичност и същото е достигнало до потребителите, които са неговите адресати. "Практикер" ООД е рекламирало спорната промоция с посланието: "-22 % намаление на всичко, от 14 до 17 ноември", като при текстовото изписване има знак минус, докато чрез диктор посланието звучи "намаление от". С оглед на това правилно е прието, че посланието носи един и същ смисъл и в двата случая - жалбоподателят обявява 22 % намаление от всички продукти. В производството пред Комисията и в жалбата, по която е образувано настоящото производство жалбоподателят развива тезата, че "общото намаление от 22 %" не се прилага за стоки, които са с вече намалени цени, а множество от тях вече са в други промоции. В конкретния случай обаче става въпрос за обявено намаление в размер на 22 % от цената, което е значително по размер, особено когато продажната цена на съответната стока е висока. Ето защо наличието на други промоции с по- нисък размер на отстъпката не променят характера на рекламното съобщение, като заблуждаващо потребителите, защото процесното рекламното послание акцентира върху израза "на всичко", с което очевидно привлича вниманието на потребителите в значителна степен, доколкото обичайно намаленията и промоциите се отнасят до единици или групи продукти, обединени по някакъв признак. От съществено значение е и обстоятелството, че стопанските обекти на "Практикер" ООД представляват верига магазини от категория хипермаркети, в които се предлага голямо разнообразие от стоки, поради което рекламното послание е било в състояние да въздейства на съществена част от потребителите и да ги мотивира да закупят която и да е стока при предложеното намаление от 22%. При тези данни КЗК правилно е счела, че обсъжданата реклама обявява на потребителите атрактивно намаление на цената на всеки от предлаганите от дружеството продукти, което осезателно повлиява върху съзнанието на потребителите, като ги подтиква към покупки. Няма спор, че процесното рекламно послание е разпространявано чрез телевизия, радио, интернет и в самите магазини Практикер чрез постери, като условията на промоцията са уредени в Общи условия, публикувани на сайта на дружеството в периода на нейното провеждане. При обсъждане на различните способи за реклама, КЗК точно е установила наличие на съществена разлика по отношение на ограниченията, посочени в Общите условия на промоцията, които липсват при разпространение на рекламното съобщение. При радио-рекламния клип, който е разпространен чрез множество радиостанции 1196 пъти, се установява липса на каквито и да е ограничения, като единственото послание, което достига до потребителите е за 22% намаление на всички артикули, стоки и продукти в магазините на "Практикер" ООД. Настоящият съдебен състав лично се убеди, че по време на телевизионния клип, но не от неговото начало, се излъчва с голяма бързина преминаващ текст с дребен шрифт, който практически не може да се прочете, докато не се използва функция "пауза", която не е използваема при всички телевизионни приемници и от потребителите, които евентуално разполагат с нея не може да се изисква извършването на такова действие. Без основание е твърдението на жалбоподателя, че рекламният надпис бил четим и нямало оптическа илюзия за застъпване на букви, с оглед зрителната способност на човешкото око да възприема с приоритет движещи се обекти. Това е недоказано заявление на жалбоподателя, а той носи доказателствената тежест да установи твърденията си, съобразно нормата на чл. 95 от ЗЗК, в какъвто смисъл е и даденото указание за жалбоподателя в съдебно заседание на 22.04.2015 г. При това положение решаващият съдебен състав намира за верен изводът на КЗК, че допълнителната ограничаваща информация е останала нечетима и неизвестна за потребителите, тъй като в случая е използван много по-малък по големина шрифт, сравнен по големина с останалото съдържание на рекламното послание, както и поради бързината на преминаване на надписа на телевизионния екран, който съставлява неадекватно средство за подаване на уточняващата промоцията информация. Правилно е съобразен и правнорелевантния факт, че уточнението за ограничението на намалението е съществен елемент, за запознаване с който не следва потребителят да полага специални усилия, след като ясно и недвусмислено е обявено рекламното послание, че спорната промоция е на "всичко". Жалбоподателят се позовава на т. 6 от Общите условия на промоцията, в която е отразено, че промоцията не се отнася до "промоционални продукти, отбелязани в магазините с червени и жълти етикети, както и за акцизни стоки", както и че "промоцията не може да се комбинира с други промоции". Посочената ограничаваща информация е поднесена на вниманието на потребителите по различен начин в някои от рекламните способи - телевизионния клип и постери, разположени в магазините, в които обособяването на изключените от промоцията промоционални стоки в групи според цвета на етикетите им не се споменава. С това пазарно поведение жалбоподателят ограничава действието на промоцията по отношение няколко групи продукти, но наличието на цветово изразяване на това ограничение в магазинната мрежа не е видно и дори не е загатнато в рекламното послание за промоцията "-22 % отстъпка на всичко", с оглед на което не може да породи очакване в този смисъл в средния потребител. Съдът счита, че КЗК правилно е отразила в решението си, че за да научи за посоченото по- горе ограничение, потребителят следва да се запознае с Общите условия, към които обаче не препращат рекламните послания нито в телевизионния клип, нито в радио- клипа. От съществено значение е и обстоятелството, че потребителят трябва да узнае точния адрес в интернет на сайта на дружеството, а той не е длъжен да го издирва при запознаване с излъчените реклами по телевизия и по радио. Наличието и характерът на ограничителните условия имат много важно значение за промоцията, тъй като те са в състояние да повлияят върху икономическото поведение на адресатите при процесната промоция, при която чрез рекламното съобщение се обещава значително намаление от цената, отнасящо се до всичко, а в същност обявената отстъпката не се отнася до всички артикули. В случая следва да се има предвид е това, че ограничаващата информация от постерите, както и информацията на бързо преминаващия надпис в телевизионната реклама, не възпроизвеждат напълно Общите условия, защото в тях се посочва, че промоцията не важи за "продукти, отбелязани в магазините с червени и жълти етикети", което не присъства във всички ползвани форми на реклама. Настоящият съдебен състав намира, че изискуемата информация относно всички елементи от промоцията не е била налична в магазините Практикер и потребителите няма как да се ориентират предварително или впоследствие при посещение в съответния магазин, кои продукти са включени в определена промоция (включително процесната) и коя активна промоция с какви табели е означена. В Общите условия на спорната промоция не е конкретизирано кой цвят табели за каква промоция се отнася, а само че за продукти с конкретни цветове табели промоцията не важи, но на място в магазините тази информация не е налична. При това положение дори средният потребител да се е запознал с ограничаващата информация в Общите условия, той може лесно да бъде подведен на място в съответния магазин, защото цветовото обозначаване е направено по начин, водещ до объркване. Това е така, защото стоките, които не са в промоция, по твърдение на самия жалбоподател, се обозначават с бели и жълти табели, продуктите с трайно намалени цени се обозначават с жълти и жълти с червен кант табели, а продуктите в промоции се обозначават с червени табели, но в рекламата за промоцията и в Общите условия няма указание, че има продукти с трайно ниски цени, които не участват в процесната промоция. Както правилно КЗК е установила при проведеното проучване "Практикер" ООД използва жълтия цвят при означаване на два различни вида продукти, като разликата е само в големината на табелите, но такава не е посочена в Общите условия и в рекламните способи на разпространение на рекламното послание. Следва да се има предвид, че в една от формите на реклама - рекламен радиоклип не се съдържа абсолютно никаква информация относно ограничителни условия на провежданата промоция. Ето защо регулаторният орган по конкуренцията правилно е преценил, че в случая начинът на представяне на процесната реклама е в състояние да въведе в заблуждение адресатите, до които е насочена, доколкото прякото посочване и акцентиране на наличието на отстъпка от цената по отношение на всички продукти, съпроводено с ограничена по достъп информация относно действието по отношение на някои категории стоки и използването на множество цветови обозначения в самите магазини водят до объркване в потребителите дали и по отношение на кои продукти се отнася промоцията. Касае се за заблуждаващо рекламно послание относно цени, а цената на стоката е една от нейните основни характеристики и е определящата за потребителското търсене. Така описаното пазарно поведение на жалбоподателя е от естеството да увреди интересите на конкурентите, защото предприятието, което използва заблуждаващи съобщения, привлича потребителите в стопанския си обект и разчита на възможността потребителят да закупи от предлаганите от него продукти при условия или цени, различни от обявените в рекламните съобщения. Едва в по-късен момент след извършване на покупката купувачът може да научи от касовия бон дали е закупил съответния продукт на промоция и каква точно е тя. Налице е реална възможност потребителите да бъдат заблудени относно действителността на рекламираната отстъпка и за размера на намалението, защото на потребителя не е предоставена възможност за сравнение на цените с и без намаление и единствените табели в магазините Практикер съпровождат продуктите, които участват в други промоции, извън процесната промоция. В хода на проучването КЗК е установила, че жалбоподателят е извършил продажби, без да даде обещаната отстъпка от 22 %, като самото дружество прави разграничение между продадени с промоционална отстъпка от 22 %, продадени в други промоции, продадени при специални условия и продадени без никаква отстъпка. В последната група би следвало да се включат акцизни стоки, но при изследване на осъществените продажби Комисията е констатирала продажби на стоки, които не са акцизни и тези продажби не са единични. Касае се за 296 броя артикула, които не са акцизни, не са участвали в други промоции и не са били с постоянно ниски цени, но въпреки това са били продадени без никаква отстъпка. Според "Практикер", тези 296 артикула представляват 12 299 единични продажби без обещаната отстъпка от 22 %, от което КЗК е извела верен извод относно заблуждаващия характер на съобщението за обявеното намаление, рекламирано като "-22 % на всичко". При тези данни, които не са опровергани в хода на съдебното производство, настоящият съдебен състав счита, че "Практикер" ООД е извършило нарушение на чл. 32, ал. 1 във връзка с чл. 33, ал. 1 от ЗЗК, защото процесната рекламирана промоция "-22 % на всичко от 14 до 17 ноември" е била в състояние да подведе съществена част от потребителите, до които достига, и поради това е могла да повлияе върху тяхното пазарно поведение, с което може реално да засегне интересите на конкурентите на дружеството - жалбоподател. По отношение възражението на "Практикер" ООД срещу размера на определената имуществена санкция, съдът счита, че е неоснователно. Развитото становище от жалбоподателя е, че санкцията е несправедлива и следва да бъде намалена. При определяне на атакуваната санкция КЗК точно е приложила изискванията на чл. 100, ал. 1, т. 6, във връзка с ал. 4 от ЗЗК, като е взела предвид тежестта и продължителността на нарушението, смекчаващите и отегчаващите вината обстоятелства и конкретният размер на санкцията е изчислен съобразно Mетодиката за определяне на санкциите по ЗЗК, приета с решение № 71/03.02.2009 г. на КЗК, изменена и допълнена с решение № 330/17.03.2011 г. В случая санкцията е определена съгласно раздел IV, т. 16, 17, 17.1 и 17а от визираната методика и нарушението е дефинирано като "леко", за което в методиката се предвижда определяне на основния размер на санкцията до 2 % от размера на нетните приходи от продажби на предприятието за финансовата година, предхождаща постановяването на решението на КЗК. От мотивите на обжалваното решение се установява, че Комисията е съобразила, че заблуждаващото рекламно послание е разпространено чрез множество способи за реклама, обхващащи територията на цялата страна в цялата магазинна мрежа на дружеството и на неговата интернет страница, с оглед на което възможността рекламните послания да достигнат до неограничен брой потребители е реална. Тази възможност от друга страна води и до засягане интересите на конкуренти в значителна степен, което има за естествена последица изкривяване в търсенето, деформиране на конкурентната среда и възможни загуби за конкурентите. Съобразено е обстоятелството, че гореописаните рекламни способи и информацията в тях са били достъпни за потребителите за един кратък период от 12.11.2013 г. до 17.11.2013 г. и извън посочения период, рекламните послания не биха могли да повлияят на потребителите по начин, обуславящ тяхното пазарно поведение. Оттук е изведено обосновано заключение, че при цялостна оценка на поведението на "Практикер" ООД установеното нарушение е осъществено за сравнително кратък период от време, поради което неблагоприятните последици биха могли да доведат до по-слаб негативен ефект върху конкуренцията. Ето защо конкретният размер на санкцията в случая е изчислен на 0,1 % от размера на нетните приходи от продажби на дружеството за 2013 г. Съдът намира, че посоченият размер на имуществената санкция съответства изцяло на тежестта, характера и продължителността на нарушението, като в конкретната хипотеза няма правно основание за намаляване на определения от КЗК размер. По изложените съображения решаващият съдебен състав намира, че обжалваното решение не страда от релевираните с жалбата пороци, което налага отхвърлянето й като неоснователна. С оглед изхода на спора и на основание чл. 143, ал. 4 от АПК във връзка с чл. 78, ал. 8 от ГПК жалбоподателят следва да заплати на ответника разноски, представляващи юрисконсултско възнаграждение, възлизащо на 500 лв., който размер е определен съобразно чл. 34 от Наредба № 1 от 09.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. На основание на горното и на чл. 64, ал. 1 от ЗЗК във връзка с чл. 172, ал. 2, предложение последно от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение