Решение № 12049 от 12.11.2015 г. на ВАС по адм. д. № 10052/2015 г.

Решение № 12049 от 12.11.2015 г. на ВАС по адм. д. № 10052/2015 г., IV о., докладчик председателят Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба на "Многопрофилна болница за активно лечение Асеновград" ЕООД, гр. Асеновград, представлявано от управителя д-р Иван Червенков, подадена чрез пълномощника адв. Теодора Филипова против решение № 637 от 29.07.2015 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка№ КЗК-409/2015 г. С жалбата и в съдебно заседание се релевират касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК - неправилност на решението. Касационният жалбоподател оспорва извода на Комисията относно приложението на чл. 68, ал. 8 от ЗОП, тъй като в случая се касае не за нередовност в документите, която може да бъде отстранена, а за установяване на ново обстоятелство, което не е налице към момента на подаване на офертата. Моли Върховния административен съд да отмени обжалваното решение, като незаконосъобразно и претендира присъждане на направените разноски по делото. Ответникът - Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ не изразява становище по касационната жалба. Ответникът - "Ес енд Ди Корпорейшън"ЕООД, гр. Пловдив оспорва касационната жалба чрез упълномощен адв. Ганчев, който с писмени бележки пледира за отхвърлянето й и излага аргументи за оставяне в сила на обжалваното решение на КЗК. Претендира присъждане на направените в касационното производство разноски. Заинтересованите страни - "Бред" ЕООД, гр. Асеновград и "Метро Кеш енд Кери" ЕООД, гр. София не заявяват становище по касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба, тъй като обжалваното решение е законосъобразно и постановено при спазване на процесуалните правила. Според участващия по делото прокурор в случая комисията на възложителя, след като е установила, че офертата на " Ес енд ди корпорейшън" ЕООД не съдържа банкова гаранция за участие в процедурата е следвало да приложи чл. 68, ал. 7 и ал. 8 от ЗОП и да даде възможност на дружеството да представи такава. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба на "МБАЛ Асеновград" ЕООД за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна в срока, визиран в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Разгледана по същество касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение № 637 от 29.07.2015 г. е отменена заповед № 225/22.06.2015 г. на управителя на "МБАЛ Асеновград" ЕООД за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Доставка на хранителни продукти след предварителна заявка за нуждите на "МБАЛ Асеновград" ЕООД; върната е преписката на възложителя при спазване на мотивите, изложени в същото решение; възложено е на "МБАЛ - Асеновград" ЕООД да заплати направените от "Ес енд ди корпорейшън" ЕООД, в хода на производството пред КЗК разноски в размер на 3300 (три хиляди и триста) лева. За да достигне до този резултат КЗК се е позовала на чл. 122г, ал. 1, т. 2 и чл. 122г, ал. 9 от ЗОП и е приела, че при провеждане на оспорената възлагателна процедура и при издаване на процесното решение от възложителя в обжалваната му част е допуснато нарушение на нормата на чл. 68, ал. 8 от ЗОП, изразяващо се в недаване на указание на участника "Ес енд ди корпорейшън" ЕООД да приложи липсващия документ за внесена гаранция за участие. Органът по преразглеждането е преценил, че е следвало на участника да се даде предвидения по чл. 68, ал. 9 от ЗОП срок за отстраняване на пропуска. КЗК е счела, че е налице съществено нарушение, което е основание за отмяна на процесната заповед. КЗК е преценила също, че възложителят не е спазил изискването на чл. 69а, ал. 3 от ЗОП, според което комисията, назначена от възложителя е следвало не по-късно от два работни дни преди датата на отваряне на ценовите оферти да съобщи чрез съобщение в профила на купувача датата, часа и мястото на отварянето, което не е спазено. При извършената служебна проверка по реда на чл. 218, ал. 2 от АПК, настоящият съдебен състав констатира, че обжалваното решение е валидно, допустимо и съответстващо на приложимите материалноправни норми на ЗОП и ППЗОП. Решението е правилно и при постановяването му не са осъществени нарушения, съставляващи касационни основания, които изискват отмяната му. Въз основа на цялостно изяснена фактическа и правна обстановка, след задълбочено обсъждане доводите на страните и правнорелевантните факти, КЗК е произнесла законосъобразно решение, което следва да остане в сила. Това е така, защото органът по преразглеждането точно е констатирал, че с решение № 422/08.05.2015 г. управителя на "МБАЛ Асеновград" ЕООД е открил процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на хранителни продукти по предварителна заявка и разфасовка, в срок на годност, отговарящи на действащите санитарни изисквания". С това решение са одобрени обявлението и документацията за участие. В т. III. 2.1) Изисквания към кандидатите или участниците, включително за вписването им в професионални или търговски регистри е посочено следното: Документ за гаранция за участие - оригинал на вносна бележка или платежно нареждане, или банкова гаранция със срок на валидност не по-кратка от срока на валидност на офертата, а в приложение № 2 от документацията за участие се съдържа т. 6, която гласи, че гаранцията за участие представлява безусловна и неотменима банкова гаранция или паричен депозит в размер на 500 /петстотин/ лв., внесена в касата или по банковата сметка на дружеството. В протокол № 1 от заседание на назначената от възложителя комисия, проведено на 15.06.2015 г. е констатирано, че са подадени 4 оферти за участие в срока, посочен в обявлението на възложителя и след като е прегледала съдържанието на Плик № 1"Документи за подбор" е установено, че липсва и не е представен документ от страна на "Ес енд Ди Корпорейшън"ЕООД за внесена гаранция за участие в размер на 500.00 лв. Комисията на възложителя е приела, че не е изпълнено изискването за участие, съгласно III 1.1 от Обявлението за обществена поръчка, поради което на основание чл. 69, ал. 1, т. 1 ЗОП дружеството е отстранено от участие в процедурата. Помощният орган на възложителя е взел решение да се отворят ценовите оферти на допуснатите участници на 17.06.2015 г в 11.00 ч. Установено е от интернет страницата на възложителя, че протокол № 1 е публикуван на 15.06.2015 г., в 12.00 ч. Съобразно обявения критерий "най-ниска цена", комисията е класирала участниците по следния начин: "Бред" ЕООД - за номенклатурни единици № 1 (хляб нарязан) и № 2 (хляб диетичен) и "Метро Кеш енд Кери" ЕООД- за всички номенклатурни единици от спецификацията с изключение на № 1 и № 2 . С атакуваната пред КЗК заповед № 225 от 22.06.2015 г възложителят е обявил класирането на участниците в процедурата и е приел решението на комисията за недопускане до участие на "Ес енд Ди Корпорейшън"ЕООД и "Надежда 2000" ЕООД. При тези вярно установени факти, КЗК е извела обосновани правни изводи. В производството пред Комисията за защита на конкуренцията е безспорно установено, че офертата на "Ес енд Ди Корпорейшън"ЕООД не съдържа банкова гаранция за участие в процедурата. В конкретния случай назначената от възложителя комисия е следвало да приложи нормите на чл. 68, ал. 7 и ал. 8 от ЗОП и да даде възможност на участника да представи липсващия документ. Съдът не възприема тезата на касационния жалбоподател, че дори да е бил даден срок на отстранения участник, то евентуално би се представил документ за извършено плащане на гаранция след срока за подаване на офертите, което прави неприложима в случая разпоредбата на чл. 68, ал. 8 от ЗОП. Това не е така, защото текстът на чл. 68, ал. 7 от ЗОП урежда императивно задължението на помощния орган да приложи визираната процедура при установена липса на документи. По силата на чл. 68, ал. 8 от ЗОП след проверка съответствието на изискуемите документи в плик № 1, при констатирана липса и/или несъответствие с критериите за подбор или с други изисквания на възложителя, комисията изпраща протокола, съставен по реда на чл. 68, ал. 7 от ЗОП до всички участници, предоставяйки им възможност да ги отстранят. В конкретната хипотеза назначената от възложителя комисия не е изпратила на участниците във възлагателната процедура протокола, съдържащ констатациите на комисията за липсата и/или несъответствието на документите от плик № 1 с изискванията на възложителя. На участника "Ес енд Ди Корпорейшън"ЕООД не е предоставена предвидената в закона възможност за представяне на липсващи документи, като едва след нея комисията е следвало да пристъпи към отстраняване на участника. При това положение КЗК правилно е преценила, че възложителят и назначената от него комисия са лишили "Ес енд Ди Корпорейшън" ЕООД от правото му да отстрани констатираната нередовност в документите от плик № 1, съобразно хипотезата на чл. 68, ал. 9 от ЗОП. В подкрепа на гореизложеното е и разпоредбата чл. 24, ал. 5 от ППЗОП /в редакцията му, приложима към датата на откриване на процедурата/, според която, документите, които участниците представят по чл. 68, ал. 9 от ЗОП, могат да удостоверяват и факти, настъпили след крайния срок за подаване на оферти. Следователно с обжалваното решение законосъобразно е отменена процесната заповед и е върната преписката на възложителя за прекратяване на процедурата за възлагане на обществена поръчка, при спазване на мотивите, изложени в настоящото решение. Неоснователен е и другият релевиран довод, че КЗК неправилно е приела процедурата за опорочена, поради неспазване на срока по чл. 69а от ЗОП. Според приложимата редакция на чл. 69а, ал. 3 от ЗОП (изм. - ДВ, бр. 40 от 2014 г., в сила от 01.10.2014 г.) помощният орган на възложителя не по-късно от два работни дни преди датата на отваряне на ценовите оферти следва да обяви най-малкото чрез съобщение на профила на купувача, датата, часа и мястото на отварянето им. С тази разпоредба се цели да гарантиране на възможност за участниците и останалите лица, съгласно на чл. 68, ал. 3 ЗОП, да упражнят правото си на участие в заседанието на помощния орган. В настоящия случай това изискване не е спазено, тъй като съобщението е публикувано на 15.06.2015 г. /понеделник/ в 12. 00 ч., а определената дата за отваряне на ценовите предложения е 17.06.2015 г. /сряда/ в 11.00 ч, поради което изводът на КЗК за нарушение на императивно заложения от законодателя минимален срок от 2 работни дни е правилен. По изложените съображения решаващият съдебен състав счита, че атакуваното решение на КЗК не страда от инвокираните с касационната жалба пороци, което налага отхвърлянето й като неоснователна. С оглед изхода на спора претенцията на касационния жалбоподател за присъждане на разноски се оставя без уважение. На основание на чл. 143, ал. 3 от АПК касаторът следва да заплати на ответника "Ес енд Ди Корпорейшън"ЕООД направените в настоящото производство разноски, възлизащи на 500 лв., представляващи договорено и внесено адвокатско възнаграждение по приложен договор за правна защита и съдействие серия СМ № 0000016021 от 07.10.2015 г. и преводно нареждане за посочената сума по банков път. На основание на горното и на чл. 122е от Закона за обществените поръчки, Върховният административен съд, четвърто отделение