Решение № 10532 от 17.07.2012 г. на ВАС по адм. д. № 633/2011 г.

Решение № 10532 от 17.07.2012 г. на ВАС по адм. д. № 633/2011 г., VII о., докладчик съдията Соня Янкулова Производството е по чл. 145 и сл. АПК.

Образувано е по жалба на "ТНТ България" ЕООД, седалище и адрес на управление ж. к. "Дружба 1", ул. "Неделчо Бончев" № 35 срещу решение № 279 от 07.12.2010 г. на Комисията за защита от дискриминация.

С оспореното решение Комисията:

1. Установила по отношение на Станислав Никифоров Стоичков и "ТНТ България" ЕООД, че неизплащането на допълнително материално стимулиране на Стоичков за четвъртото тримесечие на 2009 г. и първото на 2010 г., след налагане на дисциплинарно наказание "предупреждение за уволнение" в сравнение с Таня Тихомирова Китова-Тодорова и Росица Иванова Петрова, и двете с наложено дисциплинарно наказание "предупреждение за уволнение", но получили допълнително стимулиране за периода на наказанието, съставлява пряка дискриминация по смисъла на чл. 4, ал. 2 от Закона за защита от дискриминация по признак "лично положение".

1. Наложила на основание чл. 80, ал. 2 във вр. с ал. 1 от Закона за защита от дискриминация на "ТНТ България" ЕООД имуществена санкция в размер на 2 500, 00 лв.

1. Предписала на "ТНТ България" ЕООД да се въздържа за в бъдещи от подобни дискриминационни действия и да не допуска неравно третиране на своите работници и/или служители на основание на признаците по чл. 4, ал. 1 от Закона за защита от дискриминация.

Жалбоподателят счита оспорваната заповед за незаконосъобразна, постановена в нарушение на материалния закон - отменително основание по чл. 146, т. 4 АПК. В противоречие с доказателствата по преписката Комисията приела, че Стоичков е третиран различно от две служителки, които също като него са с наложени наказания "предупреждение за уволнение". Комисията не отчела, че Таня Китова е наказана считано от 29.09.2009 г. като наказанието е заличено на 12.02.2010 г. и в предложението за налагане на наказанието й изрично е посочено да бъде лишена от 50% бонус за третото тримесечие. В този период все още не са били в сила вътрешните правила, които определят, че бонуси не се изплащат за времетраенето на наказанието. За четвъртото тримесечие Китова е взела 57,5% от бонуса, а за първото тримесечие на 2010 г. вече е с отменено наказание. Комисията не отчела също, че Росица Петрова е с наложено наказание считано, от 17.06.2010 г., което е заличено, считано от 13.09.2010 г. Полученият от Петрова бонус е съответно за 51 и за 13 дни от второто и трето тримесечие. Като не отчела тези факти Комисията неправилно приела, че за времето на наказанието двете са получавали бонуси. Неправилна и необоснована счита констатацията за неравно третиране чрез изразено от управителя становище, че служители, които съдят фирмата не получават бонус. Изразът е изваден от контекста на срещата, както и не кореспондира с резултатите и оценките за работата на Стоичков, установени от преките му началници. Сочи, че получаването на бонуси не е задължение на работодателя и се изплаща по негова преценка на начина на изпълнение на служебните задължения. Счита, че дадената на дружеството препоръка е недопустима намеса в търговската му дейност. Моли съда да отмени обжалваното решение. Жалбоподателят се представлява от адв. Валери Стойков, Софийска адвокатска колегия.

Ответникът по жалбата - Комисията за защита от дискриминация, счита същата за неоснователна. С оглед на разпоредбата на чл. 9 от Закона за защита от дискриминация (ЗЗД) именно жалбоподателят е този, който следвало да докаже, че неизплащането на Стоичков на допълнително материално стимулиране не е нарушение на принципа на равно третиране. При едно и също дисциплинарно наказание жалбоподателят третирал служителите различно. Счита, че при установено нарушение законосъобразно е наложена принудителна административна мярка, а размера на имуществената санкция е определен в съответствие с извършеното нарушение. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение. Моли съда да остави в сила решението. Ответникът се представлява от юрисконсулт Жасмина Милушева.

Върховният административен съд счита жалбата на "ТНТ България" ЕООД за допустима - подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 149, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на съдебно оспорване административен акт.

За да се произнесе по същество съдът установи следното от фактическа страна:

1. Станислав Никифоров Стоичков бил назначен на длъжност митнически агент в "ТНТ България" ЕООД, считано от 01.07.2006 г. - трудов договор от 30.06.2006 г., 4 и 5 от преписката. Съгласно чл. 7 от договора Стоичков имал право на основно месечно възнаграждение, допълнително стимулиране, съгласно вътрешните правила на фирмата, и заплащане на процент прослужено време съгласно Наредбата за допълнителните и други трудови възнаграждения.

1. Със заповед № 11 от 14.10.2009 г. на Стоичков било наложено дисциплинарно наказание "предупреждение за уволнение", л. 36. На 11.12.2009 г., със заповед № 14 дисциплинарното наказание било заличено считано от 01.01.2010 г.

1. Таня Тихомирова Китова-Тодорова, на длъжност служител в екип "Обработка на митнически пратки", била наказана с "предупреждение за уволнение" със заповед № 10 от 29.09.2009 г., л. 390. В предложението за налагане на наказанието било вписано намаляване на допълнителното материално стимулиране за третото тримесечие с 50%. Наказанието било заличено със заповед № 02 от 12.02.2010 г., считано от тази датата, л. 397.

1. Росица Иванова Петрова, на длъжност служител в екип "Обработка на митнически пратки" била наказана с "предупреждение за уволнение" със заповед № 29 от 17.06.2010 г., л. 360. Наказанието било заличено със заповед № 36 от 13.09.2010 г., считано от тази датата, л. 359.

1. От 17.11.2009 г. в "ТНТ България" ЕООД са в сила Вътрешни правила за организация на работната заплата. Съгласно чл. 11, ал. 1 от правилата бонусите на служителите се определят на тримесечие, съгласно определени бонусни схеми от мениджърите на направления, мениджъра "Човешки ресурси" и утвърдени от управителя. Съгласно чл. 11, ал. 5 служители, на които е наложено дисциплинарно наказание "забележка" за периода на наказанието се лишават от 50% от бонуса, а тези, на които е наложено дисциплинарно наказание "предупреждение за уволнение" за периода на наказанието нямат право на бонус. Съгласно чл. 11, ал. 2 бонусите се изплащат след приключване на тримесечието.

1. На Стоичков не било изплатено допълнително материално стимулиране за четвъртото тримесечие на 2009 г. Основание за неизплащане на допълнителното стимулиране било наложеното дисциплинарно наказание.

1. На Стоичков не било изплатено допълнително материално стимулиране и за първото тримесечие на 2010 г. Основание за неизплащането било "съгласно чек-лист, по предложение на супервайзора и одобрено от управителя", л. 174.

1. На Таня Китова-Тодорова за третото тримесечие на 2009 г. било изплатено 50% допълнително материално стимулиране, за четвъртото тримесечие на 2009 г. било изплатено 57,5% допълнително материално стимулиране (608, 00 лв.), а за първото тримесечие на 2010 г. - 100%, поради предложение на супервайзора, отразил значителния напредък в работата й, л. 171.

1. На Росица Петрова за второто тримесечие на 2010 г. било изплатено 30% допълнително материално стимулиране (380,00 лв.) по предложение на супервайзора, който отчел неубедителното й представяне, л. 189.

1. На 21.05.2010 г. била проведена среща на ръководството на "ТНТ България" ЕООД и Станислав Стоичков за изясняване на причините, поради които е предприел съдебни действия срещу дружеството за наказание, което по-късно е отменено. Становището на дружеството било, че "става въпрос за принципно положение, а именно - служители, които съдят фирмата да не получават бонус".

Въз основа на така установените факти Комисията приела, че е налице различно третиране на Стоичков спрямо Китова-Тодорова и Петрова, като то е породено от упражненото от Стоичков право на иск за незаконността на заповедта за дисциплинарно наказание. Приела, че правото на иск се включва в личното положение на индивида, тъй като "упражняването му и последиците от това са въпрос на личен, непрехвърлим избор". Приела, че работодателят дори и да е имал обективна причина (наложено дисциплинарно наказание), въз основа на което да направи преценка за лишаването на Стоичков от допълнително възнаграждение е следвало да приложи същите критерии при същите условия и за другите служители на фирмата. Приела, че неизпълнението на това задължение е административно нарушение по смисъла на чл. 80 ЗЗД, извършено при осъществяване на дейност, без която дружеството не би могло да функционира. Приела, че нарушението е извършено умишлено и при липса на смекчаващи отговорността обстоятелства, поради което определила максималния размер на имуществената санкция.

При така установената фактическа обстановка, обсъждайки доводите на страните и събраните по делото доказателства, съдът счита жалбата на "ТНТ България" ЕООД за неоснователна.

За да бъде квалифицирано дадено деяние като дискриминационно трябва да има за резултат нарушаване на принципа на равенство и да е обусловено от защитен признак по смисъла на чл. 4, ал. 1 ЗЗД. Това изисква първо, лицето, което твърди, че е жертва на дискриминация, да докаже prima facie дискриминация и второ, лицето, за което се твърди, че дискриминира да не успее да опровергае извода за неравното третиране.

I. Рrima facie дискриминация:

Доказването на prima facie дискриминация изисква първо, да се установи факта на неравно третиране, на сравнимост на ситуацията, на защитения признак, както и на различието по този признак със сравняваните лица и второ, да се докажат факти, от които може да се направи обосновано предположение за възможно осъществяване на неравно третиране поради защитен признак, т. е. за причинната връзка между спорното третиране и защитения признак. Какво доказват фактите по делото?

1. Третиране на Стоичков за периода с наложено дисциплинарно наказание:

От доказателствата е безспорно, че трима служители на жалбоподателя, двама в един и същи период от време, а третият - в друг период, били наказани с дисциплинарно наказание "предупреждение за уволнение". Жалбоподателят третирал двама от тях по един начин, а третият - по друг, досежно правото им на допълнително материално стимулиране, визирано в трудовите им договори. Китова-Тодорова и Стоичков имат еднакво наказание и въпреки това за четвъртото тримесечие на 2009 г. Стоичков не получил бонуси, а Китова-Тодорова получила 57,5%. Вярно е, че наказанието на Таня Китова-Тодорова било наложено преди приемането на новите вътрешни правила за организация на работната заплата съгласно, които служител, наказан с "предупреждение за уволнение" се лишава от бонуси за периода на наказанието. Но когато влизат в сила правилата - 17.11.2009 г., и Китова-Тодорова, и Стоичков имат еднакво наказание и въпреки това са третирани различно. Старите правила не са представени от жалбоподателя, но дори да се приеме за вярно твърдението му за разлика в правилата относно лишаването от право на бонуси при дисциплинарно наказание "предупреждение за уволнение" - старите правила не предвиждали лишаване от право на бонуси за времето на наказанието, то от доказателствата по делото е видно, че с предложението за наказание на Китова-Тодорова е изразена воля за отнемане на 50% от бонуса - л. 392, но само за третото тримесечие. Т. е. за четвъртото тримесечие, когато са в сила новите правила, би следвало Китова-Тодорова да бъде лишена изцяло от бонуси. Различно, в сравнение със Стоичков, е третирана и Росица Петрова, която въпреки наложено наказание "предупреждение за уволнение" получила 30% бонус. Следователно фактите по делото безспорно установяват различно третиране на Стоичков и на Китова-Тодорова, съответно на Стоичков и на Петрова. Твърденията на жалбоподателя за неправилно интерпретиране на фактите, свързани с получените от Китова-Тодорова и Петрова бонуси не намират опора нито в доказателствата по делото, нито дори в твърденията в самата му жалба. Дори в жалбата той сочи, че за четвъртото тримесечие на 2009 г. Китова-Тодорова получила 57,5% бонус, въпреки че тогава вече били в сила новите правила за определяне на работната заплата, които предвиждат неизплащане на бонуси за периода на наказанието. В правилата не е записано, че те нямат действие по отношение на наказания, наложени преди влизането им в сила, но и да има такова правило, то наказанието и на Китова-Тодорова, и на Стоичков са наложени преди влизане на правилата в сила. Реално, при определяне на бонусите за четвъртото тримесечие и Китова-Тодорова, и Стоичков са били с наложени наказания, като наказанието на Стоичков започва не от началото на тримесечието, а от 14.10.2009 г., т. е. Китова-Тодорова е била през цялото четвърто тримесечие на 2009 г. с наказание и получила бонус, макар и не в пълен размер, а Стоичков, чието наказание продължило с две седмици по-малко от тримесечието не получил бонус.

1. Третиране на Стоичков за периода без наложено дисциплинарно наказание:

За първото тримесечие на 2010 г. Стоичков вече нямал наложено дисциплинарно наказание, тъй като същото, считано от 01.01.2010 г. било заличено. Въпреки това той не получил бонуси. За този период няма друг служител, извън тези по майчинство и на изпитателен срок, които не са получили въобще никакъв процент бонуси. Като причина за неизплащане на бонуси жалбоподателят твърди "неизпълнени цели съгласно бонусна схема". В приложени по дело "чек-лист" за тримесечието е записано: "Станислав е един от най-опитните хора в тима, но в последно време е разконцентриран. При проведен разговор с него не обръща достатъчно внимание на грешките си и допуща такива отново. Предлагам през това тримесечие да не получи бонуси." За второто тримесечие на 2010 г. бонуси поради неизпълнени цели съгласно бонусна схема не получили десет служители.

Видно от изложеното формално е налице различно третиране на Стоичков за четвъртото тримесечие на 2009 г. и не е налице такова за първото тримесечие на 2010 г.

1. Сравнимост на ситуацията:

Ситуацията, в която се намирали тримата служители с наложено дисциплинарно наказание е сравнима - за извършено нарушение им е наложено едно и също наказание, но двама от тях получили съответен процент бонуси, а Стоичков неполучил. Получаването на бонуси е направено въпреки приетото от работодателя правило, че за периода на наказанието "предупреждение за уволнение" бонуси не се получават, което е в сила за периода на наказанието и на тримата служители.

Ситуацията, в която се намирали Стоичков и десетте служители, които не получили бонуси през второто тримесечие на 2010 г. формално е идентична - работодателят преценил, че Стоичков и десетте служители не са изпълнили целите по бонусните си схеми.

1. Различие:

Видно налице е различие в третирането на Стоичков и служителите със същото дисциплинарно наказание. Формално, не е налице различно третиране на Стоичков спрямо служителите, които поради неизпълнение на целите не са получили бонуси.

1. Защитения признак:

Комисията приела, че различното третиране на Стоичков е на основата на защитения признак "лично положение". Законодателят не е дал легално определение на защитения признак "лично положение". За разлика от други защитени признаци - пол, раса, религия, увреждане, възраст, семейно положение, които са иманентно присъщи на човека, защитеният признак "лично положение" няма еднозначно, изначално прието в закона обективно съдържание. Това предполага и налага установяване и доказване във всеки конкретен случай на значим, обективен, същностен за личността белег, който позволява да бъде прилаган еднакво и който отчита универсалния (материален и персонален) обхват на закона. В случая Комисията приела, че такъв белег е упражненото право на иск за установяване на законността на заповедта за дисциплинарно наказание. Т. е. Комисията приела, че упражняването на субективното право на защита, когато са нарушени или застрашени права или законни интереси на лицето, е негов значим, обективен, същностен белег. Този извод на Комисията е правилен. Става въпрос за основно човешко право - правото на защита. Самото съдържание на правото на защита означава призната от закона, а следователно от държавата и всички правни субекти, възможност за самостоятелни активни действия, на които не само не трябва да се пречи, но които трябва да се зачитат от всички, разбира се когато са в границите на Конституцията и законите. Всеки гражданин има право на защита, което значи, че има право по своя преценка да го упражни без за него от този факт да настъпят други, освен предвидените като резултат от защитата последици. Основното право на защита е иманентна характеристика на правния статус на всеки гражданин от момента на неговото раждане до смъртта му и неговото упражняване означава гаранция за другите му права. Т. е. по своята същност упражняването на универсалното субективно право на защита е относим във всички сфери признак на личността, който може да бъде съдържание на защитения признак "лично положение".

1. Различие по защитения признак:

От доказателствата по делото е безспорно, че нито един друг служител на жалбоподателя - независимо с дисциплинарно наказание, или с неизпълнени цели съгласно бонусна схема не е упражнил правото си на съдебна защита спрямо акт или действие на работодателя. По делото няма преки доказателства за това кога Стоичков подал иск за установяване на законосъобразността на заповедта за налагане на дисциплинарно наказание. Страните обаче не спорят, че такъв иск е заведен и дело е образувано. Доколкото по делото няма доказателства, че съдебното производство е прекратено на някакво основание, а в протокола за проведената на 21.05.2010 г. среща на работодателя и Стоичков страните признават факта на образувано съдебно производство, то, с оглед на разпоредбата на чл. 358, ал. 1, т. 2 от Кодекса на труда следва, че най-късно до 14.12.2009 г. Стоичков е подал иск пред съда. Това означава, че към датата на приключване на четвъртото тримесечие и вземане на решение за предоставяне на бонуси работодателят вече е знаел за подадения срещу него иск.

1. Причинна връзка между спорното третиране и защитения признак:

Факта, че единствено Стоичков е служител, подал иск в съда срещу заповед на работодателя, отчетен в контекста на останалите факти и фактически обстоятелства по делото дават достатъчно основание да се направи обосновано предположение, че съпоставимите лица, които не са носители на защитения признак, са третирани по-благоприятно. В случая освен този факт е налице и изрично писмено изявление на работодателя, който декларира, че именно защитения признак е причина за различното третиране. В проведената на 21.05.2010 г. среща между ръководството на жалбоподателя и Стоичков изрично е посочено, че "в случая става въпрос за принципно положение, а именно - служители, които съдят фирмата да не получават бонуси". По ясно, пряко и безспорно доказателство за причинната връзка между защитения признак и неравното третиране едва ли е възможно да съществува.

Видно от изложеното доказателствата по делото установяват безспорно prima facie дискриминация.

II. Оборване на prima facie дискриминацията:

Несъмнено доказаната пряка връзка между неравното третиране и защитения признак правят безсмислено обсъждането на каквито и да било други доводи на жалбоподателя. От изричното изявление на жалбоподателя е безспорно, че ако Стоичков не беше носител на защитения признак, т. е. ако не беше подал иск до съда срещу заповедта за уволнение, той би получил бонуси (дори и да не са в пълен размер). Дори и да е имало, както сочи и Комисията, други, обективни причини за различното третиране, то факта, че една от причините е защитения признак е достатъчен, за да се установи несъмнено, че Стоичков е бил третиран по-неблагоприятно на основата на защитения признак "лично положение" отколкото е било третирано друго лице при сравними сходни обстоятелства. Никой не оспорва правото на работодателя по собствена преценка да стимулира допълнително служителите си, но когато прави това, той е длъжен да го прави на основата на равнопоставеността, без да допуска неравно третиране на основата на защитените признаци. Поставянето на едно лице в по-неблагоприятно положение само защото е упражнило конституционното си право на защита означава пряка дискриминация.

Видно от изложеното Комисията като установила правилно релевантните по делото факти приложила към тях вярната материална правна норма в резултат на което постановила законосъобразно решение. Тъй като е налице нарушение на Закона за защита от дискриминация, извършено при осъществяване на дейността на юридическото лице Комисията правилно наложила на жалбоподателя имуществена санкция. Що се отнася до размера на същата, съдът счита за правилна и обоснована преценката на органа за липсата на смекчаващи вината обстоятелства, поради което определения размер на санкцията е законосъобразен. Даденото предписание е пряко изпълнение на задължението на Комисията, в качеството й на независим специализиран държавен орган за предотвратяване на дискриминация, защита от дискриминация и осигуряване на равенство на възможностите, поради което не представлява недопустима намеса в работата на работодателя, както твърди жалбоподателя.

При извършената служебна проверка на обжалвания административен акт съдът констатира, че същият е издаден от компетентен орган, в исканата от закона форма, при постановяването му не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, същият, видно от изложеното е в съответствие с материалноправните разпоредби и с целта на Закона за защита от дискриминация, поради което оспорването на "ТНТ България" ЕООД следва да бъде отхвърлено.

С оглед изхода от оспорването, направеното от ответника искане и на основание чл. 143, ал. 3 и 4 и чл. 144 във вр. с чл. 78 ГПК жалбоподателят следва да бъде осъден да заплати на ответника направените по делото разноски. На ответника жалбоподателят дължи адвокатско възнаграждение за осъществената защита от юрисконсулт. Размерът на възнаграждението следва да бъде определен на основание чл. 8 във вр. с чл. 7, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1 за минималните размери на адвокатските възнаграждения в размер на 150 лв.

Водим от горното и на основание чл. 172, ал. 2 АПК Върховният административен съд