Решение № 7529 от 1.8.2022 г. на ВАС, VII о.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба от Института за етнология и фолклористика с Етнографски музей (ИЕФЕМ) при Българска академия на науките (БАН) срещу Решение 7830 от 22.12.2021 г. на Административен съд София - град, по административно дело 4002/2021 г. С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на ИЕФЕМ при БАН срещу Решение 80811-417 от 30.03.2021 г. на Изпълнителния директор и ръководител на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма Наука и образование за интелигентен растеж 2014 2020 г. (ОПНОИР), с което му е определена финансова корекция в размер на 10% върху предоставената безвъзмездна финансова помощ по договор 501 от дата 31.01.2020 г., с Ауреус инвест ЕООД за установено нарушение на чл. 21, ал. 17 във вр. с чл. 3, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Касационният жалбоподател Институт за етнология и фолклористика с Етнографски музей при БАН счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и необосновано отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Счита, че съдът неправилно е приложил материалния закон по отношение на констатираната в административния акт нередност, в частност чл. 21, ал. 17 във вр. с чл. 3, ал. 1 ЗОП, посочена като основание за определяне на финансовата корекция. По правило доставките, които обслужват строителството, се поглъщат от обекта строителство и нямат самостоятелен характер. Твърди, че и в административния акт и в постановеното от първоинстанционния съд решение, липсва анализ на въпроса какъв би бил редът за възлагане на доставките, ако не бяха включени в предмета на обществената поръчка. Счита за неправилни изводите на съда, че дейностите по доставка и монтаж, следва да се извършват чрез отделна обществена поръчка. Липсата на такова задължение, предопределя липса на основание за определяне на финансова корекция на това основание, което от своя страна означава, че не е нанесена вреда върху средствата на общия бюджет на Европейския съюз. Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отмени акта. Претендира направените разноски. Касаторът се представлява от адв. Е. Радева - САК. Ответникът по касационната жалба ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Наука и образование за интелигентен растеж 2014 2020 г., счита същата за неоснователна. Намира изложените от касационния жалбоподател твърдения за неправилност и необоснованост на постановеното решение за бланкетни и неоснователни. Излага подробни доводи за основателността на издадения отказ, като се позовава на обстоен и задълбочен анализ на съдебната практика по чл. 21, ал. 17 ЗОП. Счита обжалваното решение за правилно и подробно мотивирано. Моли съда да остави в сила решението. Претендира направените по делото разноски за юрисконсултско възнаграждение. Прави възражение за прекомерност на платеното от касатора адвокатско възнаграждение. Ответникът се представлява от пълномощник Т. Механджийска. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна. За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд приема за установено от фактическа страна, че: На 28.02.2018 г. между Изпълнителна агенция на Оперативна програма Наука и образование за интелигентен растеж 2014 2020 г., като Управляващ орган от една страна и Софийския университет Св. Климент Охридски, Технически университет - София, Университета по строителство, архитектура и геодезия, Националния институт по геофизика, геодезия и география БАН, Институтът за изследване на изкуствата БАН, Институтът за етнология и фолклористика с Етнографски музей БАН, Кирило-Методиевския научен център БАН, Институтът за балканистика с Център по тракология БАН, Институтът за литература БАН, Националната библиотека Св. Св. Кирил и Методий, Националната спортна академия Васил Левски и Регионалния исторически музей София, като бенефициери, от друга страна, е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ в размер на 29 785 549,49 лв. по ОПНОИР за проект Изграждане и развитие на Център за върхови постижения Наследство БГ. На 20.11.2019 г. ИЕФЕМ при БАН обявява открита процедура за обществена поръчка с предмет Изпълнение на строително монтажни работи на обект на Център за върхови постижения в помещения в Княжевския дворец, гр. София, ул. Московска, 6А и помещения на Института по етнология и фолклористика с Етнографски музей при БАН в седми и осми етажи от бл. 6 на БАН, гр. София, IV км, ул. Академик Георги Бончев. На 31.01.2020 г. между ИЕФЕМ при БАН и Ауреус инвест ЕООД е сключен договор за обществена поръчка с предмет Изпълнение на СМР на обект на център за върхови постижения в помещения в княжевския дворец, гр. София, ул. Московска 6А е помещения на Института за етнология и фолклористика с етнографски музей при БАН в седми и осми етажи от бл. 6 на БАН, гр. София IV км., ул. Академик Георги Бончев, на стойност 143 805,00 лева без включен ДДС или 172 566,00 лева, с включен ДДС. На 01.03.2021 г. ръководителят на УО ОПНОИР уведомява ИЕФЕМ при БАН, за констатирано нарушение при провеждане на обществената поръчка, въз основа на която е сключен договор 501 от 31.01.2020 г. с Ауреус инвест ЕООД, чрез нарушение на чл. 21, ал. 17 във вр. с чл. 3, ал. 1, т. 1 и ал. 2 ЗОП, квалифицирано по т. 11, б. а) от Приложение 1 към Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата) и предстоящо определяне на финансова корекция. На 11.03.2021 г. ИЕФЕМ при БАН представя възражение. На 30.03.2021 г., с Решение 80811-417, издадено на основание чл. 73, ал. 1 във връзка с чл. 70, ал. 1, т. 9, чл. 9, ал. 1 и ал. 5 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 01.07.2022 г.), ръководителят на О на ОПНОИР определя на ИЕФЕМ при БАН, финансова корекция в размер на 10% сто върху предоставената безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове (сумата от допустимите, засегнати от нарушението разходи, които са поискани от бенефициента за възстановяване) по Договор 501 от 31.01.2020 г., сключен с Ауреус инвест ЕООД, за нередност за нарушение на чл. 21, ал. 17 във вр. с чл. 3, ал. 1, т. 1 и ал. 2 от ЗОП, квалифицирана по т. 11, б. а) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Към приложените в преписката документи органът представя и Заповед РД-12-251 от 30.10.2017 г. на министъра на образованието и науката за назначаване и оправомощаване на издалия решението от 30.03.2020 г. орган с правомощията на ръководител на УО на ОПНОИР за издаването на актове по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ (загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 01.07.2022 г.). Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, съдържа фактически и правни основания, в хода на административното производство органът не е допуснал нарушения на административнопроизводствените правила и актът е в съответствие с материалния закон. Съдът е определил фактическия състав на нередността с оглед на дефиницията на член 2, т. 36 от Регламент (ЕС) 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) 1083/2006 на Съвета (Регламент 1303/2013) и е приел за безспорно, че ИЕФЕМ БАН има качеството на икономически субект по смисъла на член 2, т. 37 от Регламент 1303/2013. Посочва, че доставката на офис обзавеждане, доставка и монтаж на стeлажи и елементи за вградени шкафове не съставляват дейности, които са неразделна част от предмета на процесната поръчка. Приема, включването в обхвата на договора за строителство, на доставка на офис обзавеждане, монтаж и доставка на стeлажи, мивки, смесители и сифони, както и доставка и монтаж на плоскости за оформяне на страниците на вграден шкаф и други, подробно изброени в табличен вид на стр. 5 от оспореното решение, е в нарушение на чл. 21, ал. 17 във вр. с чл. 3, ал. 1 ЗОП. Първоинстанционният съд счита за правилна определената квалификация по т. 11, б. а) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, като правилно размерът на финансовата корекция е определен по пропорционалния метод, тъй като поради естеството на нарушението, не може да се даде реално количествено изражение на финансовите последици върху средства от ЕСИФ, като за установеното нарушение е определена финансова корекция в размер на 17 256,60 лева. Според съда соченото от административния орган фактическо основание за отказа се подкрепя от събраните по делото доказателства, а правното основание съответства на приложимия материален закон. Въз основа на горното съдът прави извод за законосъобразност на оспорения отказ и отхвърля жалбата. Изводът на съда е правилен. Касационната инстанция намира за необходимо да посочи, че в Държавен вестник, бр. 51 от 01.07.2022 год. е обнародван Закон за изменение и допълнение на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗИД на ЗУСЕСИФ), с § 1 на който наименованието на закона се изменя на Закон за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ). Съгласно § 70 от ЗИД на ЗУСЕСИФ, до приключването на програмите за програмен период 2014 2020 год., съфинансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ), разпоредбите на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, отменени или изменени с този закон, запазват своето действие по отношение на управлението на средствата от ЕСИФ, както и по отношение на изпълнението и контрола на тези програми. Приетите от Министерски съвет и министъра на финансите нормативни актове до влизането в сила на този закон запазват своето действие по отношение на програмния период 2014 2020 год., съгласно § 71, ал. 2 от ЗИД на ЗУСЕСИФ, а съгласно § 73 законът влиза в сила от деня на обнародването му в Държавен вестник. Съгласно чл. 142, ал. 1 АПК съответствието на административния акт с материалния закон се преценява към момента на издаването му. С оглед горното, приложима към разглеждането на настоящия спор е редакцията на закона към ДВ бр. 52 от 09.06.2020 г., при посочване на новото му наименование, в сила от 01.07.2022 год. Обектът на разглежданата поръчка е строителство, съгласно Обявата за обществена поръчка на стойност по чл. 20, ал. 3 ЗОП, а предметът е Изпълнение на строително монтажни работи на обект на Център за върхови постижения в помещения в Княжевския дворец, гр. София, ул. Московска, 6А и помещения на Института по етнология и фолклористика с Етнографски музей при БАН в седми и осми етажи от бл. 6 на БАН, гр. София, IV км, ул. Академик Георги Бончев. В изискванията към изпълнението на поръчката, техническа спецификация към Указания за участие са приложени подробни количествени сметки в табличен вид, включващи и раздел Обзавеждане за двата под обекта. Видно от приложената информация, включените в Обзавеждането, отделни позиции за доставка и /или доставка и монтаж на елементи от обзавеждането, в това число офис обзавеждане, стелажи за вградени шкафове, мивки и други излизат извън обхвата на определението за строителство. Съгласно чл. 21, ал. 17 ЗОП, при определяне стойността на договор за строителство не се допуска включването на доставки или услуги, които не са необходими за неговото изпълнение. В съответствие с чл. 3, ал. 1 ЗОП, обект на обществени поръчки е строителството, включително: а) изпълнение или проектиране и изпълнение на строителство, свързано с една от дейностите по приложение 1; б) изпълнение или проектиране и изпълнение на строеж. В настоящия случай дейностите по доставка и монтаж на офис обзавеждане, стелажи за вградени шкафове и др., не са необходими за изпълнението на договора за строителство, поради включването им в обхвата на договорите за строителство, възложителят е в нарушение на чл. 21, ал. 17 ЗОП. Видно от изложеното изводът на първоинстанционния съд за осъществено нарушение на чл. 21, ал. 17, във връзка с чл. 3, ал. 1, т. 1 и ал. 2 ЗОП е правилен. Правилно е прието че, доставката и монтаж на офис обзавеждане и монтиране на мивки, смесители и сифони са елементи, които не са задължителни по време на самия строителен процес и без тях строителството би се осъществило. Тези части са свързани с поддръжка по време и експлоатация на обекта, като доставката им не е свързана с предмета на строителството. Друг би бил въпросът, ако тези предмети бяха необходими във връзка с извършване на строителните работи, каквито твърдения и доказателства по делото няма. Правилен е изводът на съда и по отношение правилното прилагане на пропорционалния метод за определяне размера на финансовата корекция. В конкретния случай, както правилно приемат и административният орган и първоинстанционният съд, нарушението ограничава достъпа на участници в процедурата, тъй като кръгът на заинтересованите икономически субекти е различен в случай, че доставката и монтаж на офис обзавеждане е включена в обществена поръчка с обект строителство, и в случай, че се обяви отделна обществена поръчка за доставка и монтаж на офис обзавеждане и др. С включването на доставката и монтаж на офис обзавеждане в обществена поръчка с обект строителство, без да е необходима за изпълнение на самото строителство, е стеснен кръгът на лицата, които могат да участват, предвид което е нарушена конкуренцията. При нарушена конкуренция, при наличие на ограничително изискване, не може да се определи, ако не беше допуснато конкретното нарушение, какво би било оферирано, т.е. обективно е невъзможно да бъде установено конкретното финансово изражение на вредата (действителна или потенциална). В този случай, приложение намира пропорционалния подход в съответствие с чл. 72, ал. 3 ЗУСЕФСУ и чл. 5, ал. 1 от Наредбата. Първоинстанционният съд правилно е определил фактическия състав на нередността с оглед на дефиницията на член 2, точка 36 от Регламент 1303/2013 и правилно е приел, че с оглед на доказателствата по делото и характера на осъществените от касатора нарушения на приложимото право е доказан и елемента вреда на бюджета на Съюза. Изложеното установява неоснователност на доводите на касатора за неправилност на първоинстанционното съдебно решение. Решението е валидно, допустимо и правилно, поради което съдът следва да го остави в сила. С оглед на изхода от спора и своевременно направеното от ответника искане и на основание чл. 143, ал. 3 АПК съдът следва да осъди ИЕФЕМ при БАН да заплати на Министерство на образованието и науката - юридическо лице, в чиято структура е органът - ответник, направените по делото разноски. Същите, видно от доказателствата по делото са за юрисконсултско възнаграждение, размерът на което съдът определя на 100,00 лева на основание чл. 25 от Наредбата за правната помощ. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд